最高法院一○四年度台上字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三五六號

上訴人

張光進

選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一四○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第五七一六號，一○三年度偵字第三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人張光進有如其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：本件係朱文遠主動聯絡上訴人，要求見面，於電話中並未提及有關第二級毒品甲基安非他命交易事項，雙方見面後，朱文遠係先清償借款，再向上訴人索討甲基安非他命，然並未約定價金，上訴人所交付之甲基安非他命，亦係任意分裝，並未以電子秤等器具秤重，而與一般買賣之情況有異，顯見上訴人於交付甲基安非他命予朱文遠之前，並未與朱文遠就「毒品之數量」、「價格」達成合意，原判決逕以朱文遠所稱「下次再算」之詞、上訴人未予明確拒絕等情，認上訴人於交付甲基安非他命之前，即已生販賣之犯意，復依推論方式認上訴人有營利之意圖，有未依證據判決之違法。如係將毒品換取相同數量之毒品，應係轉讓，原判決認係販賣，有適用法則不當之違法等語。

四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白、證人朱文遠之證述，通訊監察書、通訊監察譯文、法務部調查局鑑定書、扣案之甲基安非他命等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於上訴人否認犯行所為與朱文遠間無販賣甲基安非他命之合意之辯解，如何不足採信，並就如何認定上訴人之販賣第二級毒品犯行，具營利之意圖，於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。原判決已說明上訴人係基於營利意圖而販賣甲基安非他命予朱文遠，則縱事後朱文遠以甲基安非他命返還，無礙於其本件犯行之成立。上訴人此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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