最高法院一○四年度台上字第三五八三號

• 裁判案由: 違反證券交易法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五八三號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　周雲楠
選任辯護人　彭上華律師
上　訴　人
（被　告）　林蔚山
選任辯護人　葉建廷律師
陳煥生律師
上　訴　人
（被　告）　黃仁宏
選任辯護人　陳錦旋律師
趙慕翔律師
李俊良律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月十三日第二審判決（一○一年度金上重訴字第三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已改制為台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一三六五五號、九十九年度偵字第八二六二、一八七五九號，一○○年度偵字第四九○二、七九三七、一四○七三、一六五七五、二○七○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周雲楠違反稅捐稽徵法、商業會計法（後述甲判決事實欄參）及違反銀行法部分，暨林蔚山、黃仁宏共同違反證券交易法部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
壹、上訴人即被告周雲楠部分（原審就周雲楠部分所為判決，下稱甲判決）：
一、違反稅捐稽徵法、商業會計法（甲判決事實欄參）部分：
(一)原審撤銷第一審關於周雲楠此部分有罪判決，改判論處周雲楠犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），又依想像競合犯關係從一重論處周雲楠共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），固非無見。
(二)惟查：
１、按稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款關於公司法規定之公司負責人應處以刑罰之規定，係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸，此觀司法院釋字第六八七號解釋自明。又依該解釋理由所示：「依據系爭規定，公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。」顯見上開稅捐稽徵法對公司負責人故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為處以刑罰之規定，係針對該負責人本身之犯罪行為所為之處罰，並非代公司受罰，應已明確。本院以往關於公司負責人依稅捐稽徵法第四十七條處刑係基於所謂「轉嫁代罰性質」等意旨之判例或決議，亦經本院民國一○○年六月十四日一○○年度第五次刑事庭會議決定不再援用或供參考。則上開犯罪行為如在九十五年七月一日刑法修正施行前，關於該次修正刪除之連續犯、牽連犯等規定即非當然不能適用。本件甲判決事實欄參認定，周雲楠係基於蒐集統一發票作為通達國際股份有限公司（下稱通達公司）進項憑證扣抵稅額，藉此為納稅義務人通達公司逃漏稅捐之犯意，推由孫玉春或由通達公司財務人員鄭芝俐、周美蓉等人接續填製如其附表（下稱甲附表）二至五所示各人頭公司不實統一發票、製作帳冊，或自行或由孫玉春接續取得如甲附表二至五所示其餘營業人之不實統一發票，充當通達公司九十二年度至九十五年度一至六月之營業進項憑證，持以虛報扣抵銷項稅額，以此不正當方法，幫助通達公司逃漏如甲附表二、三、四所示之營業稅等情（見甲判決第八頁倒數第四列至次頁倒數第六列，同判決事實欄參、二關於嘉鴻科技股份有限公司部分即甲附表二編號５、甲附表三編號36所示部分），倘若無訛，周雲楠於九十五年六月三十日前所為多次以不正當方法逃漏稅捐，究係基於概括犯意而應論以一罪，抑或犯意各別，而應分論併罰，以及所為上開共同接續填載或取得其他營業人之不實統一發票並記入帳冊之犯行，與為通達公司逃漏營業稅行為之間，究有無方法、結果之牽連關係，即有進一步調查釐清之必要。而實情如何，攸關修正前刑法第五十五條後段牽連犯，或同條想像競合犯及第五十六條連續犯規定之有無適用，乃原審逕以周雲楠並非納稅義務人，所犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款之罪，非其本人之犯行，而係屬代罰性質，遽認此部分代罰犯行應單獨論罪，核與司法院釋字第六八七號解釋不合，自有適用法則不當之違法。又關於上開周雲楠為通達公司逃漏營業稅部分，周雲楠既已因自己之刑事違法且有責之行為，經依稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款規定，適用同法第四十一條論處其罪刑，其幫助犯第四十一條之罪部分自應為該罪所吸收而不另論罪，原審對周雲楠另論以同法第四十三條第一項幫助犯第四十一條之罪，亦同有適用法則不當之違法。
２、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。按營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期「應納或溢付營業稅額」；進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。加值型及非加值型營業稅法第十四條、第十五條第一項、第三項分別定有明文。準此，營業人縱有申報不實進項稅額，倘未以之扣抵實際「應納營業稅額」，仍無以之逃漏營業稅可言，而不實進項稅額更非當然等同逃漏之營業稅額。原審固認周雲楠有以甲附表四所示各營業人之不實進項憑證，逃漏通達公司九十四年度之營業稅，惟其就此部分，僅於甲判決事實欄參、六記載通達公司「94年度申報不實進項數額2億8262 萬3932元，營業稅額1431萬3209元。」（見甲判決第十二頁第五、六列）未如同甲附表二、三載明「總計核定漏稅額」，即僅以不實進項稅額仍得扣抵實際銷項稅額為由（見甲判決第九頁倒數第十列），逕將該不實進項稅額作為此部分逃漏之營業稅額。然其既未記載說明該公司銷項稅額之金額為何，亦未就該不實進項稅額究有無扣抵通達公司該年度實際「應納營業稅額」，詳加調查、審認，遽以進項稅額得扣抵銷項稅額，即為不利於周雲楠之認定，自有調查未盡及理由不備之違法。
３、本件原審雖認定周雲楠指示通達公司會計人員填製該公司不實之統一發票，交付甲附表二、三所示營業人，幫助各該附表所示營業人（其中壬龍電腦有限公司、納吉科技股份有限公司、紘昇科技事業有限公司、榮驛科技股份有限公司、利晶科技股份有限公司〈後更名為宏升科技事業有限公司〉等通達公司設立之人頭公司及嘉鴻科技股份有限公司除外）逃漏營業稅；周雲楠接續將甲附表十所示通達公司之不實發票，分別交付予甲附表十所示之營業人，由各該營業人持以作為進項憑證扣減銷項稅額，因而幫助各該營業人逃漏營業稅額等情（見甲判決第九頁倒數第一二至六列，第十頁第一三至二三列，第一一頁第六至十列），惟甲附表二編號６、８、10-18，甲附表三編號１至28、31、32 部分之「通達公司提出對各該營業人開立不實銷售憑證銷售數額／統一發票張數」及「稅額欄」均記載「無」，而甲附表十「提出申請扣抵明細」欄，關於金宇商業機器有限公司、大景科技國際有限公司、精實資訊股份有限公司、魔法貓實業有限公司銷售額及稅額部分，亦均記載為 「0」，致上開事實認定與附表之記載前後牴觸，有判決理由矛盾之違法。其復未於理由中就此部分為必要之論敘說明，理由亦屬不備。
二、違反銀行法（甲判決事實欄肆）部分：
(一)原審撤銷第一審關於周雲楠此部分之科刑判決，改依修正前牽連犯關係從一重論處周雲楠犯銀行法第一百二十五條之三詐欺銀行，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑（處有期徒刑五年），固非無見。
(二)惟查：
１、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致。甲判決於事實欄肆認定周雲楠與其他共同正犯施詐術，使新竹國際商業銀行（現經併購改為渣打國際商業銀行，下稱新竹商銀）陷於錯誤，而同意動撥融資款項等情，其於理由中亦對周雲楠論以銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行犯罪所得達一億元以上（見甲判決第三一頁末列至次頁第一列），惟其於主文則記載周雲楠「犯銀行法第一百二十五條之三詐欺銀行，其犯罪所得達一億元以上」，而未載明係犯該條第一項之詐欺銀行財物，或同條第二項之詐欺不法利益，其主文之記載與事實、理由已難認相符。又甲判決事實欄先記載「另貨運承攬業者謝政堯、馬玉琢……等人意圖為自己或第三人不法之所有，基於行使業務登載不實文書、詐欺、共同犯意聯絡，周雲楠並自九十三年二月四日銀行法第一百二十五條之三修正公布增訂後接續為下列行為：……」（見甲判決第一三頁倒數第三列至次頁第一列），又記載「周雲楠、陳律道、……等人自其等至通達公司任職時起至離職時止，先後由周美蓉、吳麗華向僅具有行使業務登載不實文書犯意之貨運承攬業者明耀通運有限公司（下稱明耀公司）之職員謝政堯、海遞國際股份有限公司（下稱海遞公司）之業務馬玉琢，分別要求每次就同一批貨物製作二份空運分提單……」（見甲判決第一五頁倒數第四列至次頁第三列），甲判決就周雲楠與謝政堯、馬玉琢等人關於此部分究有無共同詐欺之犯意聯絡，事實認定前後既有矛盾，其相關理由論述即無從判斷是否相符，自難認適法。
２、銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，除以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付之客觀行為外，行為人仍須有「意圖為自己或第三人不法之所有」之目的性主觀意思存在，且犯罪所得達一億元以上，始足當之。此主觀意圖及犯罪所得金額，既均為本罪之構成要件要素，有罪判決自應就此構成要件事實詳加記載認定，並於理由中敘明其認定事實所憑證據，及憑以認定之理由，方屬合法。原審於甲判決雖認周雲楠此部分所為，應依修正前牽連犯關係，從一重之上開詐欺銀行罪處斷（見甲判決第三二頁第一○至一四列），惟其就周雲楠係意圖為自己或為通達公司不法之所有，並未於判決中明確記載認定，於理由中亦未就此不法所有意圖之主觀要件事實，敘明其認定之依據及得心證之理由；關於犯罪所得達一億元以上部分，甲判決事實欄僅載稱：「新竹商銀承辦人員唐進傳、徐鴻亮於九十四年七月間，……要求通達公司立即結清全部融資金額，截至九十四年九月間通達公司對新竹商銀應收帳款融資預支價金總額為4億2131 萬元……」等語（見甲判決第一七頁第一五至一九列），並未就此預支價金總額是否即本件詐欺犯罪所得一節明白認定，致事實認定尚欠明瞭，本院無從判斷其法律適用之當否，且其於理由中亦未有相關論斷說明，自有判決理由不備之違背法令情形存在。
３、本件關於刑法第三百三十九條第一項與銀行法第一百二十五條之三第一項之適用，原審於甲判決理由參、一（六）及五，分別謂：「銀行法於九十三年二月四日修正公布增訂第一百二十五條之三，該條第一項規定意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，……其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處……。該罪為刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪之特別法，即以詐欺銀行犯罪所得達一億元以上為特別犯罪客體及加重條件。被告（周雲楠）詐欺行為於該銀行法修正增訂後之行為，自應適用該特別法處罰。」「周雲楠基於向銀行詐欺取財單一決意，於密接時間，反覆於相同授信契約允許額度範圍內申請動撥款項而實施同種類行為，各次舉動難以強行分開，應合為包括一行為予以評價，為接續犯。被告於九十三年二月四日前所犯較輕之刑法第三百三十九條第一項詐欺行為，為其後所犯較重之罪所吸收，不另論以普通詐欺罪。」（見甲判決第二八頁第四至一三列、第三二頁第八至一○列），似係認本件詐欺犯行，於銀行法第一百二十五條之三第一項增訂後所為部分，核犯該增訂之銀行法規定；於該規定增訂之前所犯刑法普通詐欺罪，則為後犯較重之銀行法第一百二十五條之三第一項所吸收，而不另論罪。惟按：(１)行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，獨立性顯然薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始得論以接續犯之包括一罪。依原審認定之事實，新竹商銀於本件授信契約中係約定，逐筆動撥款項時，需由通達公司提供預示發票（PI）、商業發票及提單，依發票金額八成作為撥貸金額（見甲判決第一五頁倒數第一三至一一列），而如甲附表六所示，本件新竹商銀依上開授信契約，核准通達公司申請動撥融資款項共一百一十五次，期間自九十二年十月九日至九十四年六月二十日，其中雖有少部分於同一日提出數次申請，然各次申請動撥應收帳款融資款項，仍均依約按次提出「應收帳款承購管理明細表」、「應收帳款預支價金撥款申請書」及發票、提單、預示發票等憑證。且依本件新竹商銀授信動撥融資之卷證資料（即卷47、48）所示，每次申請動撥融資，除通達公司須提出上開文件憑證外，新竹商銀相關承辦人員、主管仍須逐次為相關事項文件之審核，填具「應收帳款承購業務暨預支價金（或融資）實際交易相關交件檢核表」及「額度放款（憑交易憑證動撥者）業務動撥檢核表」。上情倘均無訛，依各次動撥融資之申請、審核及提出不實文件、憑證施詐術之行為觀之，能否謂各次申請動撥融資行為，係出於單一決意，各次行為間獨立性薄弱，難以分開，而應合為包括一行為，論以接續犯之一罪，即非無再為研求之餘地，原審未依卷內證據資料，深入剖析，並詳為論敘說明，逕認上開各次動撥融資行為，時、空密接，難以強行分開，而包括論以接續犯，自有理由不備之違法情形存在。(２)原審既認周雲楠基於同一授信契約，反覆多次申請動撥融資款項之行為，應合為包括一行為予以評價，係屬接續犯；惟又以上開銀行法規定修正增訂前、後為分界點，就基於相同授信契約所為各次動撥融資行為，分別其所犯為刑法普通詐欺取財罪或增訂之詐欺銀行罪，前者並為後者之重罪所吸收而不另論罪。其前後論述即有矛盾，且普通詐欺部分與詐欺銀行部分，乃分屬不同次之動撥款項行為，所侵害新竹商銀之財產法益，亦尚無不能分別之情形，就刑法之評價而言，後者能否包含前者，自非無疑，兩者究如何存有吸收犯關係，原審未詳予論敘說明，理由亦有不備。此外，銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，符合此條規定之沒收要件，即應予沒收，法院並無裁量權，且得為沒收之犯罪所得財物，必須別無被害人或對於該物得主張法律權利者，始足當之。原審就本件犯罪所得究有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，應否依上開規定為沒收、追徵或抵償，俱未審認，並說明所憑之證據及理由，自亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
三、上開違法情形，雖非周雲楠上訴指摘所及，惟或係本院得依職權調查之事項，或係檢察官上訴意旨所指摘，且影響於此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，爰將原審關於此部分之判決（即甲判決事實欄參、肆部分）撤銷，並發回原審法院更為審判。
貳、上訴人林蔚山與黃仁宏共同違反證券交易法（即原審關於林蔚山、黃仁宏之判決〈下稱乙判決〉事實欄肆）部分：
一、原審撤銷第一審關於林蔚山、黃仁宏此部分之科刑判決，改判論處林蔚山、黃仁宏共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之背信罪其犯罪所得達一億元以上罪刑（林蔚山處有期徒刑八年，併科罰金三億元；黃仁宏依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑後，處有期徒刑三年十月），固非無見。
二、惟查：
(一)依原審認定之事實，大同股份有限公司（下稱大同公司）董事長林蔚山與尚志資產開發股份有限公司（下稱尚資公司）主計長黃仁宏均係明知通達公司經營不善，一旦併購通達公司，尚須承擔該公司積欠金融機構之大筆債務，暨大同公司於九十六年持有尚志投資股份有限公司（下稱尚投公司）股份83.49%，為該公司之控制公司，仍違背大同公司委任關係之受託人義務，執意由尚投公司併購通達公司，濫用處分權限使尚投公司投資通達公司，並指示由黃仁宏處理投資通達公司事宜。九十五年十二月二十九日通達公司十六位股東出具同意書，同意將持有4,300 萬股之股權以一元之價格讓與尚投公司，同日黃仁宏在通達公司副總經理陳律道見證下，點交取得5,100萬750股（含前述4,300 萬股），獲得通達公司60% 股權（見乙判決第一一頁第一六列至次頁第四列）。如果無訛，則尚投公司似係以取得通達公司股份之方式，成為該公司之控制公司，其法律性質係屬企業併購法第四條第四款之「收購」，而非第三款之「合併」。尚投公司僅係通達公司之持股超過百分之五十之股東，通達公司之人格仍存在，尚不生尚投公司承擔通達公司對外所負債務之法律效果。原審謂尚投公司因上開併購，「尚須承擔該公司積欠金融機構之大筆債務」，及於理由中稱：「尚投公司以一元併購通達公司，尚投公司因而承擔通達公司所有債務」等情（見乙判決第三五頁第一○至一一列），與上開所認收購股份之事實及法律關係，難認相符，其據以認林蔚山、黃仁宏等有上開違背職務之情事，亦有判決理由矛盾之違法。
(二)按公司決定收購他公司，所考量之因素廣泛而複雜，其收購行為是否合於公司利益，所為考量於收購當時是否合理，不僅涉及該他公司財務是否健全，尚包括該他公司之業務內容，舉凡人才、技術、客戶、智慧財產權之取得，以及各別產業之特質及前景之預測等因素，其範圍常跨及各領域之專業知識、經驗。原審就卷內尚投公司一○一年二月十四日第一○一○二○一號函附件二「尚志投資公司投資通達國際股份有限公司評估報告」（見第一審卷三第四三頁）所載財務分析、業務分析及風險分析，及綜合之結論與建議中所提及「通達研發團隊及產品具一定水準，加以革新經營，結合本公司之伺服器部門應有可為。」等情，何以不足採，並未為任何論敘說明，逕以通達公司財務狀況不佳，並有高額虧損、
負債，即認併購通達公司有損大同公司之利益，亦有理由不備之可議。
(三)原審於乙判決稱：「大同公司則於各次增資、溢價發行新股時，將增資股款匯入尚投公司，自九十六年三月十五日起至九十九年四月三十日，大同公司共計現金支出二十億五千餘萬元。另大同集團自九十六年起至九十九年止，為通達公司清償銀行債務金額共計十三億一千七百八十二萬九千零十四元，……，詳如附表三所記載。」附表三亦記載為「被告林蔚山擔任連帶保證人之通達公司債務及歷年大同集團代償情形」（見乙判決第一三頁第一二至一五列，第七九頁），惟大同集團乃一泛稱，形式上觀之，並非等同尚資公司、尚投公司或大同公司，究何所指並非明確，而所謂「代償」一詞似又與原審所認尚投公司併（收）購通達公司後，接續以前揭各種方式，提供資金予通達公司，彌補該公司之鉅額債務等事實（見乙判決第一二頁第一五列以下）不相符合，其此部分事實之認定仍有欠明瞭，不足據為法律適用之基礎，要非合法。
(四)原審於乙判決載稱：「九十九年底累計借款餘額7億2,009萬5,157 元（尚投公司自九十六年起至九十九年止共計：借出12 億9,852萬5,157元＋以債作股4億元＋以債作股1億1,253萬元＋增資款2億＋增資款6千萬= 20億7,105萬5,157元）。上開款項支出使尚投公司資金嚴重不足，多次資金貸與通達公司總額已超過該公司淨值之40％，……，尚投公司為此辦理多次增資、溢價發行新股方式增加公司淨值、嗣為彌補虧損而辦理減資，詳如附表二所記載，……」等情（見乙判決第一二頁倒數第四列至次頁第六列），而依其引據之證人孫滿芳會計師所稱：「因通達公司財務缺口太大，事後大同集團還是一直持續借款給通達公司，後來通達公司沒辦法還錢，還用以債作股方式增資，……。」（見乙判決第三六頁第八至第五列），倘若屬實，上開以債作股部分是否係以前債抵充股款，而未再另支出股款，原審將以債作股之金額與出借款項之金額併予計算，有無重複計算尚投公司收購通達公司後接續支出之金額，即非無疑，原審就此部分未予調查釐清，並為必要之說明，逕認尚投公司支出二十億餘元，亦有調查未盡之可議。
(五)證券交易法第一百七十一條第七項規定「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」原審認林蔚山、黃仁宏共同犯同法第一項第三款之罪，犯罪所得達一億元以上，而應依同法第二項論處，則其等犯罪所得究有無應發還之情形？應否沒收、追徵或抵償？自應為必要之論述說明。原審就此事項俱未審認並說明所憑之證據及理由，亦難認無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
三、上開違法情形，或係上訴人林蔚山、黃仁宏所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，爰將原審關於此部分之判決（即乙判決事實欄肆部分）撤銷，並發回原審法院更為審判。
乙、上訴駁回（即甲判決事實欄壹所示周雲楠違反公司法，事實欄貳所示周雲楠違反商業會計法，事實欄伍所示普通背信；暨乙判決事實欄貳所示林蔚山違反公司法）部分：
壹、周雲楠就甲判決事實欄壹、貳，暨林蔚山就乙判決事實欄貳上訴部分：
一、周雲楠、林蔚山違反公司法部分：
(一)按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審經審理結果，認周雲楠確有甲判決事實欄壹所載三次違反公司法第九條第一項前段等犯行；林蔚山確有乙判決事實欄貳所載違反公司法第九條第一項前段等犯行，因而撤銷第一審關於周雲楠、林蔚山此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處周雲楠共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪刑（共三罪，各處有期徒刑八月，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減為有期徒刑四月），依想像競合犯關係從一重論處林蔚山共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪刑（處有期徒刑十月，依同上規定減為有期徒刑五月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
(二)上訴意旨略以：
１、周雲楠部分：
周雲楠三次違反公司法第九條第一項前段之犯行，均係因通達公司遇有資金缺口，為求生存，避免往來銀行以通達公司資本額不足為由，拒絕給與貸款信用額度及抽銀根，不得已乃為此等不實增資行為，以達膨脹資本額之目的，其係基於一個概括之犯意，以連續數行為而犯同一罪名，應依（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）連續犯規定論以一罪，原審竟分論三罪，有判決不適用法則之違誤。
２、林蔚山部分：(１)乙判決認定證人蔡江隆、孫滿芳、石宜瑄、唐進傳、周美蓉、廖明正等人，於法務部調查局詢問時所為證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均有證據能力。惟其全未審認林蔚山與其原審之辯護人是否有該條項所定「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」，復未綜合上開審判外陳述作成之情況，以判斷上開證人之陳述作為證據是否適當，即逕引為林蔚山不利認定之證據，自有判決不備理由及與上開刑事訴訟法規定不合之違法。又其引用證人周雲楠於檢察官偵訊時所為證據，為不利於林蔚山之認定，亦未說明此部分審判外之陳述有無顯不可信之情況，同有理由不備。(２)乙判決認定林蔚山違反公司法第九條第一項前段之犯行，係以共犯周雲楠之指證，及林蔚山知悉通達公司九十一年間要辦理本件增資，而其本人並未實際出資為據。然林蔚山主觀上係以為此次增資係要從外面找新股東出資，自難認其就此部分犯行知悉並與周雲楠有犯意聯絡或行為分擔。原判決僅以共犯周雲楠不利於林蔚山之陳述，作為認定林蔚山共同犯此部分犯罪之唯一證據，已與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，而有適用證據法則不當之違背法令。況周雲楠乃通達公司之實際負責人，為本件增資案之主導者，其諉稱林蔚山係公司實際負責人，實乃推託之詞，亦不足採信。而證人即通達公司會計人員周素梅於第一審係證稱：周雲楠係通達公司實際負責人，該公司有重要會議，林蔚山就會來，均由周雲楠與其接觸，公司帳戶之存摺、印鑑均係由周雲楠保管，該公司增資均係由孫玉春辦理等語，核與林蔚山所稱其擔任此次增資案董事會之主席，但周雲楠係公司實際負責人等情，核屬一致，乙判決以上開周素梅之證言據為不利林蔚山之認定，亦有證據上之理由矛盾。(３)依乙判決所認事實，林蔚山並未參與本件違反公司法及商業會計法等犯行之實行，其與周雲楠僅係所謂「共謀共同正犯」，惟乙判決對於其二人究係於何時、何地、如何參與前開違反公司法等罪之謀議，以及其參與共同謀議之範圍為何，既未予認定，復未說明憑以認定之證據及理由，亦屬理由不備。(４)乙判決於事實認定，先稱：「周雲楠、林蔚山……均明知林蔚山未繳納應繳股款一千零七十五萬元」，其後又稱「推由周雲楠透過通達公司監察人孫玉春……驗資完成後，……陸續將一億二千萬元自通達公司之上開華南銀行帳戶匯回戶名林蔚山之上開華南商業銀行帳戶……，並未實際充實通達公司之股本」云云，其就林蔚山與周雲楠犯意聯絡之範圍究僅係一千零七十五萬元部分，抑或及於一億二千萬元全部，所為認定歧異，已有理由矛盾之違法。且原審就通達公司九十一年間辦理本次增資，除林蔚山有未實際繳納股款外，其他股款是否亦有未實際繳納，而以申請文件表明已收足之違法情事，未予調查，顯有證據調查未盡、理由不備及已受請求事項未予判決等違背法令。
(三)惟查：
１、周雲楠部分：
原審甲判決以周雲楠先後三次辦理通達公司增資不實，各依想像競合犯從一重論以違反公司法第九條第一項前段之股東未實際繳納股款罪，共三罪。各次犯罪時間分別為九十一年三、四月、九十二年三、四月、九十四年五月，其間相隔一、二年並非緊接，各次犯罪目的、動機亦不相同，共犯亦各有不同，犯意各別，行為互殊，因而認應分論併罰，已說明其認定之理由及適用法條之依據，經核並無不合。周雲楠上訴意旨，置原判決已敘明之理由於不顧，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
２、林蔚山部分：
(１)原判決關於林蔚山此部分犯罪事實之認定，並未引用證人蔡江隆、孫滿芳、石宜瑄、唐進傳、周美蓉、廖明正等人於法務部調查局詢問時所為證述，或周雲楠於檢察官偵訊時所為之證述，林蔚山上訴意旨執以指摘，已非依卷內訴訟資料而為之爭執，自非合法之上訴第三審理由。
(２)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。本件原審乙判決已說明林蔚山於九十一年間通達公司辦理本件增資案期間，擔任通達公司董事長，同年二月十四日通達公司召開股東常會，由其擔任主席，決議增加公司資本額一億二千萬元；同年三月十四日召開董事會，由其擔任主席，決議就上開增資，發行新股一千二百萬股，每股十元，除保留10％由員工承購外，其餘由原股東按照原持股比例認股，股款限於九十一年三月二十日前繳足，其確有出席增資董事會並簽到，知道要增資上開金額等情，業據林蔚山供承在卷。參酌證人周雲楠、周素梅之證詞，並有通達公司之登記資料、上開股東常會及董事會議事錄及簽到簿、相關之帳戶存款往來明細表、存摺類存款取款憑條、通達公司試算表、資產負債表、銀行存款明細表、股東繳納現金股款明細表、通達公司登記資本額查核報告書可稽，暨其餘卷證資料可資佐證，綜合判斷、取捨，本於調查所得之心證，憑以認定林蔚山擔任通達公司董事長，為公司法第九條第一項之公司負責人，亦為商業會計法之商業負責人期間，與周雲楠均明知林蔚山未繳納上開增資之應繳股款一千零七十五萬元，仍以不實之資金流程取得資金證明，連同不實之通達公司資產負債表、試算表等文件，一併交付予不知情會計師周超一，使其簽證出具增資股款確已繳足之通達公司登記資本額查核報告書後，於九十一年三月二十六日至四月十日期間，陸續將各該款項自通達公司帳戶匯出，而未實際充實通達公司之資本。嗣通達公司持不實文件表明已收足股款，向經濟部商業司申辦公司增資變更登記，使該管公務員誤認通達公司股東增資股款已收足，而將此不實事項登載於職務上所掌之通達公司登記案卷內，足以生損害於主管機關對公司登記管理及資本查核之正確性等情，復就林蔚山及其原審辯護人所辯：林蔚山僅係投資通達公司，實際經營人係周雲楠，本件增資不實、相關資金流向與辦理增資變更登記等情，林蔚山均不知情云云，如何之不足採信，於理由中詳為指駁、說明。顯非僅以共同正犯周雲楠不利於林蔚山之證述為唯一證據，而無其他補強證據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。
(３)依乙判決於理由中所載：「林蔚山確有出席增資董事會並簽到，知道要增資1.2 億元，為被告林蔚山所坦承。及證人即通達公司會計人員周素梅於原審審理時證稱：周雲楠為通達公司實際負責人，任職期間曾在通達公司見過林蔚山，銀行來對保或是公司有重要會議林蔚山就會來，林蔚山來時通達公司是總裁周雲楠與他接觸，公司所有帳戶存摺、印鑑都是周雲楠保管，通達公司增資都是孫玉春辦的，通達公司需要支付孫玉春手續費等語（見原審卷三第209頁背面至第211頁背面），並有通達公司公司登記卷二內所附91年2月14 日股東常會議事錄及簽到簿、91年3月14 日董事會議事錄及簽到簿可參。」等旨（見乙判決第二一頁末列至次頁第十列）觀之，原審引據上開周素梅之證詞，係用以佐證林蔚山確有出席增資董事會並簽到，知道要增資一億二千萬元之事實，形式上觀之，並無證據與認定事實矛盾之情形存在，自無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法。
(４)基於共同犯罪之犯意聯絡，而為構成要件以外之行為者，仍應論以共同正犯。依原審所認事實，林蔚山、周雲楠係基於共同犯意，均明知林蔚山未繳納應繳股款一千零七十五萬元，而以不實資金流程，分別轉帳存入合計一億二千零二萬元至林蔚山之華南商業銀行股份有限公司建成分行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶，同日將一億二千萬元，自林蔚山上開帳戶轉入通達公司之華南銀行帳號000000000000號帳戶，充作股東已繳納增資股款之證明（見乙判決第三頁倒數第一三列以下至次頁第一列）。而上開林蔚山個人及通達公司之帳戶，均係於九十一年三月十四日由銀行承辦人員辦理對保手續，並由林蔚山本人以個人身分及董事長身分，分別簽名於開戶所須之華南銀行存款戶約定書二份（見偵二四卷第二五頁，第一審卷四第九四頁）。據此以觀，林蔚山係基於與周雲楠等人之共同犯罪之犯意聯絡，而參與上揭開設帳戶之犯罪構成要件以外之行為，揆諸上開說明，原審論以共同正犯，並無適用法則不當之違法。要不能以原審未就林蔚山與周雲楠共同謀議之時、地、範圍等情節明白認定及為理由之說明，即認其有何判決理由不備之違法。
(５)依乙判決事實欄載稱：「周雲楠、林蔚山……，竟基於共同犯意，均明知林蔚山未繳納應繳股款一千零七十五萬元，推由周雲楠透過通達公司監察人孫玉春覓得具有犯意聯絡姓名年籍不詳之金主，進行不實資金流程，……由股東修振民、……、林蔚山等人帳戶分別轉帳存入合計一億二千零二萬元至林蔚山之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，同日將一億二千萬元自林蔚山上開帳戶轉入通達公司之華南銀行帳號000000000000號帳戶，充作股東已繳納總計一億二千萬元增資股款之證明。……。驗資完成後，……陸續將一億二千萬元自通達公司之上開華南銀行帳戶匯回戶名林蔚山之上開華南商業銀行帳戶……，並未實際充實通達公司之股本」等旨（見乙判決第三頁倒數第十三列以下至次頁第十列）觀之，原審一方面認定林蔚山明知其本人應繳之增資股款一千零七十五萬元並未繳納；一方面認定該一億二千萬元之增資應繳納股款，客觀上並未實際繳納，前者為林蔚山主觀明知之事項，後者則係客觀存在之事實，兩者尚無上訴意旨所指之矛盾存在。又原審僅認定林蔚山明知其應繳納之股款一千零七十五萬元並未繳納，就其他股東應繳納之股款未繳納之事實並未認定林蔚山亦知情，相對而言，對林蔚山並無較為不利。而本件起訴書犯罪事實欄就此部分，亦係載稱：林蔚山與周雲楠共同基於偽造文書、與違反公司法及商業會計法之故意，林蔚山並未實際繳納股款，而係由林蔚山於上開華南銀行之帳戶轉帳一億二千萬元至通達公司之帳戶「虛偽表明林蔚山股款已收足」等語（見該起訴書第六頁倒數第十列以下），並未明白指訴林蔚山就其他增資股款實際上有無繳納亦屬知情。則原審就此部分未予審認，自無已受請求之事項未予判決，或調查未盡及理由不備之違法。又林蔚山上訴意旨主張原判決應就其他增資股東未繳納股款部分，亦應一併裁判，實為擴張林蔚山之犯罪事實，乃不利益於林蔚山之事項，其執為第三審上訴理由，亦非適法。
３、周雲楠、林蔚山關於此部分其餘上訴意旨，仍係徒憑己意，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於原審關於此部分判決本旨之枝節，漫為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其等關於此部分之上訴俱不合法律上之程式，均予以駁回。另原審認林蔚山犯（一○三年六月十八日修正公布同年月二十日施行前，下稱修正前）刑法第三百四十二條第一項背信罪（即乙判決事實欄參）部分，林蔚山不服原判決，提起第三審上訴，其上訴意旨雖謂：此部分林蔚山對通達公司背信之犯行，與其上開違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之背信部分，應屬想像競合犯關係，而得一併提起第三審上訴等語。惟依原審認定之事實，林蔚山上開二犯行，行為時、地，犯罪目的均獨立可分，難認係以一行為犯之，原審予以分論併罰，於法尚無不合。林蔚山關於此部分背信之第三審上訴，並已經原審以上訴不合法（法律上不應准許）裁定駁回確定，併此敘明。
二、周雲楠違反商業會計法（甲判決事實欄貳）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件周雲楠對原審認其犯如甲判決事實欄貳所示（九十五年五月二十四日修正公布，同年月二十六日施行前）商業會計法第七十一條第一款填製不實罪部分，不服甲判決，於一○三年九月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。另刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲判決認周雲楠犯修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，周雲楠不服原判決，提起第三審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，其想像競合之重罪即上開填製不實罪之上訴既不合法，而無從為實體上之審理，此輕罪部分自亦無從依審判不可分原則併為實體審理，亦應從程序上予以駁回。
貳、檢察官就周雲楠違反公司法、商業會計法及犯普通背信罪（甲判決事實欄壹、貳、伍）提起上訴部分：
一、周雲楠違反公司法、商業會計法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認周雲楠確有甲判決事實欄壹、貳所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處周雲楠共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款各罪刑（共三罪）及商業會計法第七十一條第一款之填載不實罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並審酌周雲楠為通達公司之實際負責人，透過金主進行不實資金流程，以他人短期借款充作公司資本，驗資後旋即提領一空，使該公司名為增資，實際上並無對應之資產，危害與該公司交易之第三人及主管機關對公司之管理。又與通達公司發起人及監察人共同填製美奕、力燦、耀成公司不實發票，作為通達公司支出憑據，違背職務掏空通達公司資產等犯行之犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，而為周雲楠此部分犯罪之量刑，即已以行為人周雲楠之責任為基礎，綜合審酌其犯罪之一切情狀，酌定其刑。經核並無與法定刑度相悖或與罪刑相當原則、比例原則有違之情形存在，自不能任意指為違法，其雖未就刑法第五十七條各款所示事項，逐一論述說明，然既不影響此部分判決本旨，自不能執為第三審上訴理由。檢察官此部分上訴意旨以：原審就周雲楠此部分犯行之量刑，並未依刑法第五十七條第二、四至七、九款規定，就周雲楠於犯罪時所受刺激、品行、智識程度、與被害人之關係，及其行為所生之危險或損害逐一審酌其具體事實云云，執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
二、周雲楠犯普通背信罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原審就此部分認周雲楠犯修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日最高法院刑事第二庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 一 日v