最高法院一○四年度台上字第三五九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五九四號

上訴人

魯興元

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月四日第二審判決（一○四年度上訴字第二九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二四四四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（上訴人魯興元如原判決附表二編號三所示販賣第二級毒品部分）：

一、本件原判決撤銷第一審判決附表二編號三所示上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始得採為論罪科刑之依據。

㈡上訴人自始否認有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱該新台幣（下同）一千五百元係陶惠賢之欠款，非價金等語。而證人陶惠賢於偵查中固稱：其於民國一○二年十一月二十七日晚間十一時許，向上訴人購買一公克價錢一千五百元之甲基安非他命等語，然於審理中改稱：上訴人交給伊一包的毒品大約一公克，伊有給上訴人一千五百元，那時沒有講清楚。伊先給上訴人一千五百元並問他有沒有東西，他就給伊一包甲基安非他命，伊現在認為該一千五百元係要還上訴人的錢；伊於警詢、偵查時會證稱上訴人係販賣毒品予伊，是因為伊確實有給上訴人錢，警察對伊表示要伊咬上訴人，就不會為難伊，伊也認為咬上訴人可以減輕其刑，且上訴人不會對伊怎麼樣。伊交付現金給上訴人時也沒有言明是要還錢等語（見原判決第九、十頁）。另稱：伊與上訴人原是男女朋友，之前欠上訴人錢，是上訴人介紹買車，車子沒付錢就被拉走等語（見第一審一○三年九月二十五日審理筆錄）。究竟該一千五百元係買賣毒品之價金或還告訴人之欠款，陶惠賢偵審中之證言，前後不一，而有瑕疵。且除陶惠賢偵查中之證言外，尚有何補強證據，足以確信陶惠賢偵查中證言之真實性，原審未予調查釐清，並為必要之論斷及說明，遽依陶惠賢偵查中之證言，即論上訴人以販賣第二級毒品罪。尚嫌速斷。難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（魯興元如原判決附表二編號一、二所示轉讓禁藥部分）：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、上訴人犯轉讓禁藥罪部分，經原審判決後，於一○四年六月二十三日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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