一○四年度台上字第三八一四號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 12 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八一四號上　訴　人　陳碩見選任辯護人　張右人律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第一六八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵緝字第九五三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳碩見有其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人製造第二級毒品未遂罪刑之判決（累犯，處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認著手製造第二級毒品犯行之辯詞認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人在警詢時係坦承想要製造生產毒品，但並未言明製造第二級毒品或第四級毒品，原判決逕認上訴人在警詢坦承著手製造甲基安非他命等情，與所採用之證據不相適合，自有理由矛盾之違法。㈡、依卷附三支雨傘標友露安液製造商大裕生技興業有限公司復函及鑑定人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科化學組調查員黃心儂之證言，指出目前實務未曾見過、亦無法自友露安藥液還原提煉出甲基麻黃。又第一審法院將扣案如原判決附表（下稱附表）一編號53所示之不鏽鋼鍋內之褐色液體送請刑事警察局鑑定結果，均未檢出鹽酸、磷酸、甲醇、丙酮、硝酸、冰醋酸、氯化銨、水楊酸、乙醇等成分。則原判決認定上訴人先將友露安綜合感冒藥劑、暉祥感冒液加入甲醇、乙醇等溶劑置於不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐、電磁爐上蒸煮，再放入冰箱，以粹取製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命（下稱二甲基安非他命）之先驅原料第四級毒品甲基麻黃，再使用酒精、甲醇、丙酮、冰醋酸、鹽酸等試劑進行鹵化及氫化等過程，製造二甲基安非他命等情之製毒流程，顯與前揭證據不符。原判決對於前揭有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，乃有理由不備之違誤。㈢、鑑定人黃心儂及法務部調查局化學鑑識調查官張琪媛於第一審均證稱扣案證物清單中未見製毒過程中應有之關鍵試劑等語，可認上訴人之行為，因缺乏關鍵之催化劑，無法製造毒品，即不能發生犯罪之結果，應屬不能未遂。原判決逕為認定上訴人屬普通未遂，亦有適用法則不當之違法。㈣、鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之書面及言詞陳述，均稱無法判斷本件是否在進行製造毒品之程序，即就鑑定過程與結論均未能清楚說明，其內容尚有未明瞭之處，原判決逕採為認定上訴人有罪之基礎，自有應調查之證據未予調查之違法云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之自白（供承自電視新聞中學習製造甲基安非他命之技術，購買製造甲基安非他命之器具及原料後，於民國一００年四月開始製造生產甲基安非他命，扣案如附表一編號53所示不鏽鋼鍋內之半成品係其提煉製造，扣案如附表一所示物品均為其所有等），鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之陳述，證人即台中市政府警察局刑事鑑識中心警員洪巧螢於第一審之證言，佐以卷附中美兄弟製藥股份有限公司一０二年五月二日復函、龍杏生技製藥股份有限公司一０二年四月二十三日復函、大裕生技興業有限公司一０二年四月二十五日復函（表示扣案如附表一編號8、9所示之友露安綜合感冒藥劑、暉祥感冒液，均含有甲基麻黃成分），刑事警察局一００年十二月二十日鑑定書及一０二年五月二十七日復函（扣案如附表一編號53所示不鏽鋼鍋內不明褐色液體中檢出甲基麻黃，並與前揭感冒藥劑、感冒液中所含甲基麻黃成分，係同一化合物成分，均為製造第二級毒品二甲基安非他命之先驅原料），及扣案如附表一製造二甲基安非他命所用之物等證據，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有前揭製造第二級毒品未遂之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並敘明證人即租屋處房東黃俊龍之證言、刑事警察局一０三年六月二十四日鑑定書（扣案之不鏽鋼鍋內褐色液體未檢出扣案之溶劑鹽酸、磷酸、或乙醇等物），如何不足為上訴人有利之認定，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指判決理由不備或矛盾之違法。又不能未遂，依刑法第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，且無危險者，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決就上訴人及其原審之選任辯護人所辯上訴人不知製毒的過程，且已放棄製作，及本件扣案之物品無法製成毒品，應屬不能未遂云云，已說明依憑鑑定人黃心儂、張琪媛於第一審之陳述：上開感冒藥劑、感冒液經加熱或加入扣案如附表一編號13、15、36所示之甲醇、編號31所示之丙酮等有機溶劑，可純化提煉二甲基安非他命之先驅原料甲基麻黃；另編號10、27、30之酒精、甲醇、丙酮、冰醋酸（編號34）係鹵化、氫化程序中可使用之有機溶劑，於氫化階段，則需使用鹽酸（編號11）及PH測量儀（編號73）調整、測量酸鹼值，編號44、45之鹽酸及鹽則於純化階段，可用於鹽析取得二甲基安非他命結晶，瓦斯爐（編號24）、木炭（編號38）、瓦斯罐（編號47）、噴槍（編號48）、電磁爐（編號25）等加熱設備，於鹵化及氫化加熱過程中均可使用，及證人洪巧螢在第一審證稱關於勘察現場所見之情形，據以認定上訴人所為已著手製造第二級毒品二甲基安非他命，並有扣案如附表一編號53所示含有微量甲基麻黃成分之半成品存放於其租屋處之冰箱上層鐵鍋內，足見上訴人對於甲基麻黃可製造出毒品二甲基安非他命有所認識，乃提煉甲基麻黃以製造毒品二甲基安非他命，縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂，原判決論上訴人以犯製造第二級毒品未遂罪，經核並無違誤。再稽之原審審判筆錄之記載，經審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第八四頁背面）。其於上訴本院時，始主張原審有前揭上訴意旨所指證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月十日最高法院刑事第八庭審判長法官洪佳濱法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十二月十五日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第三八一四號

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