最高法院一○四年度台上字第三九四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九四三號

上訴人

賴聖子

選任辯護人

林達傑律師

上訴人

吳少文

上訴人

張志威

共同選任辯護人

楊擴擧律師

上訴人

柯雅文

選任辯護人

李逸文律師

選任辯護人

許坤皇律師

選任辯護人

陳雅亭律師

上訴人

黃仕整

上訴人

李傳勇

上訴人

池麗麗

上訴人

池麗卿

上訴人

鍾慧芳

上列一人選任辯護人

林矜婷律師

上列一人選任辯護人

陳世英律師

上訴人

呂佳鴻

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月三十日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈠字第一號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署〈現已改為台灣新北地方法院檢察署〉九十二年度偵字第二○五四、三○五○、一○三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人賴聖子、吳少文、張志威、柯雅文、黃仕整、李傳勇、池麗麗、池麗卿、鍾慧芳、呂佳鴻，在任職於賴信安（第一審法院通緝中）設立之「賴信安集團」（按即賴信安基於常業詐欺犯意先後成立之環美企管顧問有限公司等十三家公司行號之統稱，原判決稱為「賴信安公司」）期間，有其事實欄一（下稱事實一）所載，與賴信安共同佯以客戶可經由「賴信安集團」直接向美國下單從事外幣保證金交易（以下或稱期貨交易），惟實際並未替客戶下單從事外幣保證金交易，而以連續行使偽造之HAWKINS LANDING BANCORP LLC.（下稱HAWKINS 公司）合約書及對帳單等方式，向張瑜真等多人詐得保證金、交易手續費等財物，上訴人等並均恃以維生等犯行；賴聖子、張志威、黃仕整、池麗麗並基於上述同一常業詐欺取財之犯意，於任職匯勝國際投資顧問有限公司（下稱匯勝公司）期間，有其事實欄二（下稱事實二）所載，與賴信安共同佯以客戶可下單購買「台灣股票指數期貨」（下稱「台指期貨」），惟實際並未替客戶下單購買「台指期貨」，而以製作不實之買賣報告書（無製作名義人）交予客戶之方式，向楊豐銘等多人詐得保證金、交易手續費等財物，並恃以維生等犯行；吳少文亦基於上述同一常業詐欺取財之犯意，並有其事實欄三（下稱事實三）所載，與賴信安、劉建華（另案經判刑確定）共同設立世界得利國際資產管理公司，以佯稱客戶可購買虛擬之海外信託基金，及連續行使偽造之投資證明文件及存款確認單等方式，向葉淑華等多人詐得投資款項，並恃以維生等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依有利於上訴人等之修正前刑法連續犯、牽連犯及第三百四十條等規定，均論上訴人等以共同犯常業詐欺取財罪（李傳勇為累犯，並依法加重其刑），於均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處賴聖子有期徒刑五年；吳少文有期徒刑四年；張志威有期徒刑二年六月；柯雅文、黃仕整各有期徒刑三年；李傳勇有期徒刑二年十月；池麗麗、池麗卿、鍾慧芳、呂佳鴻各有期徒刑一年六月（以上四人均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑九月）；並均對上訴人等諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

賴聖子上訴意旨略以：㈠、修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科罰金。原審既認賴聖子應適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，其宣告刑應介於有期徒刑六月以上三年六月以下，惟原審竟對賴聖子判處有期徒刑五年，自非適法。㈡、「賴信安集團」及匯勝公司雖未實際替客戶下單從事外幣保證金交易及「台指期貨」交易，惟已依據市場交易資訊為客戶進行損益結算，並依客戶意願決定是否「出金」（即退還保證金），客戶並未因而受有損害，則其所為雖違反期貨交易法等規定，然與刑法上詐欺取財罪之要件不符，原判決遽論賴聖子以常業詐欺取財罪，自非適法等語。

李傳勇上訴意旨略以：㈠、客戶交付之保證金仍為客戶所持有，並非「賴信安集團」詐得之財物，且「賴信安集團」均依客戶實際下單情形結算盈虧，並無為自己或第三人不法所有之意圖，與常業詐欺取財罪之構成要件不符，原審遽論李傳勇以常業詐欺取財罪，顯屬違法。㈡、「賴信安集團」設有業務、會計及「盤房」（即佯以電話接受客戶下單買賣期貨並製作不實對帳單之據點）三部門，李傳勇任職於業務部門，對於「盤房」之運作方式並不知情，亦不知有未實際下單買賣期貨情事，另賴聖子、鍾慧芳、池麗卿或稱：李傳勇不知未實際下單買賣期貨等語，或稱：不認識李傳勇等語，均屬有利於李傳勇之陳述，原判決對上述有利於李傳勇之證據不予採納，逕為不利於李傳勇之認定，自非適法。㈢、李傳勇自民國八十六年十二月一日起任職於「賴信安集團」，至九十一年六月間離職，原判決認定李傳勇之到職時間為八十六年二月一日，與事實不符。又李傳勇未曾經手客戶投資款項，原審未詳加調查，遽認李傳勇有本件常業詐欺取財犯行，亦有違誤等語。

柯雅文上訴意旨略以：㈠、柯雅文是否知悉「賴信安集團」之「盤房」人員接受客戶下單買賣期貨，與其是否知悉「賴信安集團」實際並未替客戶下單從事期貨交易，係屬二事。又柯雅文係因誤信「賴信安集團」為美商HAWKINS 公司之代理商，而認黃仕整有權代表該公司簽署合約書。原判決僅憑柯雅文知悉「賴信安集團」接受客戶下單買賣期貨，及HAWKINS 公司之合約書係由黃仕整簽名等情，逕為不利於柯雅文之論斷，自嫌速斷。㈡、賴聖子關於柯雅文曾參與研擬「銓勝投資買賣代墊風險合約書」及建議架設網站部分之陳述，並未經柯雅文對質而行使反對詰問權，自不足資為不利於柯雅文之論據。另由賴聖子、鍾慧芳、池麗卿曾分別陳稱：柯雅文不知未實際下單買賣期貨等語，或稱：不認識柯雅文等語，參以柯雅文除支領薪水外，並未分配任何犯罪所得等情，可證明柯雅文對「賴信安集團」人員之犯行並不知情，原判決遽為柯雅文有罪之判決，顯非適法等語。

池麗麗、池麗卿上訴意旨均略以：㈠、原審法院於更審時頻頻更換承審法官，且於一○三年十月九日審判期日未詳細詢問案情即宣告辯論終結，其所踐行之訴訟程序自非適法。㈡、本案已纏訟八年以上，原審未適用刑事妥速審判法予以減輕其刑，自有未合。㈢、蘇郁媃、張瑜真擔任「賴信安集團」高級主管多年，並非受害者，渠等所為陳述之真實性存疑，原判決採用其二人之證詞，作為證據，自屬不當，請傳喚蘇郁媃、張瑜真查明真相。㈣、池麗麗、池麗卿於法務部調查局北部地區機動工作組人員詢問（下稱調詢）時均供稱「盤房」使用之電腦有與國外機構連線，可下單交易期貨等語，則池麗麗、池麗卿所為應僅係違反期貨交易法，並無常業詐欺取財犯行，原判決遽論以常業詐欺取財罪，殊有違誤，應請詳為調查。㈤、池麗麗、池麗卿均為「賴信安集團」支薪之行政人員，對賴信安等人之犯行並不知情，亦未分配任何犯罪所得，原審對池麗麗、池麗卿均論以常業詐欺取財之共同正犯，亦屬違誤等語。

鍾慧芳上訴意旨略以：㈠、本件並無證據證明鍾慧芳知悉「盤房」傳真之資料均顯示「FROM:HAWKINS」及「FAX NO:00000000000000 」等字樣，原判決認定鍾慧芳知悉上開傳真資料顯示之不實情形，並引為不利於鍾慧芳之論據，顯有違誤。㈡、依據鍾慧芳及池麗麗、池麗卿於調詢時之陳述，及證人張瑜真（即張蕊）於第一審證稱：伊以電話下單時，小姐有覆誦內容，伊聽到小姐跟別人說話，聽不清楚內容等語，可證鍾慧芳確有替客戶下單買賣期貨行為，原判決不採上開有利於鍾慧芳之證據，亦未說明何以不採之理由，自屬違法。㈢、依張瑜真及證人林欣鴻、康人豪、黃毅民之陳述，皆可證明鍾慧芳確已替客戶下單買賣期貨；原審未傳喚張瑜真、林欣鴻、康人豪、黃毅民，就其等下單過程再為查證，遽認鍾慧芳並未替客戶下單買賣期貨，而為不利之認定，難謂適法等語。

呂佳鴻上訴意旨略以：㈠、呂佳鴻未曾擔任「賴信安集團」之講師，原判決認定呂佳鴻係「賴信安集團」之講師乙節，顯與事實不符。㈡、「賴信安集團」於八十八年間曾因違反期貨交易法在高雄遭查獲，高雄地區之公司負責人並遭判刑確定，由此可證明「賴信安集團」確有經營外匯保證金交易，並無常業詐欺取財犯行。㈢、「賴信安集團」確有依市場公開資訊與客戶進行外匯保證金交易業務，又縱然「賴信安集團」未實際向國外下單交易期貨，亦僅係以市場交易資訊與下單客戶結算對賭，亦與常業詐欺取財罪之要件不符，原審未詳加查明，遽論以常業詐欺取財罪，殊有未合。㈣、呂佳鴻原為「賴信安集團」之客戶，嗣因交易虧損，遭賴信安利用擔任「賴信安集團」內之公司負責人，惟並無犯罪意圖，亦無犯罪所得，若仍為有罪之諭知，請宣告緩刑等語。

黃仕整上訴意旨略以：㈠、黃仕整雖有擔任「賴信安集團」內巨塑企業社及巨塑投資股份有限公司之名義負責人，開立銀行帳戶供賴信安、賴聖子使用，及在HAWKINS 公司名義之合約書上簽名等行為，然對於賴信安之常業詐欺取財犯行並不知情，此由證人柳鈞瑜、林欣鴻、蔡勝富、黃毅民、楊錦惠、劉建源、張韻芝及池麗麗、池麗卿均無不利於黃仕整之陳述即可明瞭。原審未審酌上開有利於黃仕整事證，遽為不利於黃仕整之判決，自有違誤。

㈡、黃仕整曾在「賴信安集團」投資購買期貨並虧損，本身亦為被害人，對賴信安所為之常業詐欺取財及行使偽造私文書等犯行並不知情，原審未予詳查，認定黃仕整與賴信安等人為共同正犯，殊有未合。㈢、由張志威、賴聖子及劉建源、簡文堂、張韻芝分別於偵、審中之陳述，可知黃仕整僅係擔任匯勝公司名義上之負責人，並無與賴信安等人共同以虛偽買賣「台指期貨」方式詐欺客戶等犯行，原判決就此部分未詳加審酌，遽論黃仕整以常業詐欺取財之共同正犯，難謂適法等語。

吳少文上訴意旨略以：㈠、賴聖子、黃仕整、賴信安並未於審判中踐行交互詰問程序，其等於調詢中所為之陳述，對其他共同被告無證據能力，原判決採用其等於調詢時所為之陳述，作為不利於吳少文之證據，自屬違法。㈡、原審於審判期日，並未將認定吳少文在「賴信安集團」任職時間所憑之證據，及原判決附表（下稱附表）五所示之詐欺所得金額，依法提示予吳少文辨認，並詢問有無意見，遽採為不利於吳少文之證據，顯非適法。㈢、事實一部分：吳少文在「賴信安集團」擔任講師及對客戶提供下單意見等所為，尚不足以證明吳少文有常業詐欺取財之犯行，原判決僅以吳少文上述所為，遽依擬制推測之方式為論罪依據，自有未洽。又原判決並未詳細究明吳少文所為是否符合常業犯須恃犯罪所得賴以為生之要件，亦未說明其憑以認定吳少文與賴信安及賴聖子等人間具有共同犯意聯絡之論據，遽論吳少文以常業詐欺取財罪之共同正犯，亦有可議。㈣、事實三部分：證人劉建華關於吳少文如何偽造投資證明文件及存款確認單之證言，前後不一，顯有瑕疵；而其餘相關證人亦均無不利於吳少文之指述；至於林承豪之證言係傳聞證據，而楊佩妤之證言與此部分待證事實無關，均不足以作為不利於吳少文之論據，原判決竟憑上述具有瑕疵或與待證事實無關之證據，遽認吳少文有事實三部分之犯行，同有未洽等語。

張志威上訴意旨略以：㈠、賴聖子、黃仕整、池麗麗、蘇淑琴並未於審判中接受伊之詰問，渠等於調詢中所為之陳述，自無證據能力，原判決採用其等於調詢時所為之陳述，為不利於張志威之證據，自屬違法。㈡、原審於審判期日，並未將認定張志威在「賴信安集團」任職時間所憑之證據，及附表五所示之詐欺所得金額，提示予張志威辨認，並詢問有無意見，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，顯非適法。㈢、事實一部分：張志威在「賴信安集團」擔任講師及對客戶提供下單意見等所為，不足以證明張志威有常業詐欺取財之犯行；另賴聖子於調詢中之陳述並無證據能力，「賴信安集團」總管理處之簡便行文表無法確認為真正，均不足以證明張志威曾擔任「盤房」經理。又依扣案之薪資資料所示，張志威之薪資自九十年十月起包含聯興車行（即盤房）部分，此與原判決認定張志威自九十年七月十九日起擔任「盤房」經理之時間不符；再者由池麗麗、池麗卿及鍾慧芳之陳述，可知張志威並非「盤房」經理；原判決以擬制推測方式認定張志威係「盤房」經理，並據此推論有常業詐欺取財犯行，且不採鍾慧芳有利於張志威之陳述，自有未洽。又原判決未詳細究明張志威所為是否符合常業犯須恃犯罪所得賴以為生之要件，亦未說明其憑以認定吳少文與賴信安及賴聖子等人間有共同犯意聯絡之論據，遽論吳少文以常業詐欺取財罪之共同正犯，亦有可議。㈣、事實二部分：匯勝公司之實際負責人係賴信安，原判決未予詳查，遽認張志威為匯勝公司之實際管理人，自有未洽；又劉建源陳稱張志威係匯勝公司之駐點負責人等語，係得自於簡文堂告知之傳聞證據，此外劉建源、簡文堂之證言，僅能證明張志威係匯勝公司與簡文堂之業務團隊間之聯繫窗口，尚不足以證明張志威係匯勝公司之實際管理人；原判決採用上述傳聞及與待證事實無關之證據，遽認張志威與賴信安有共同常業詐欺取財之犯行，顯有可議等語。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定上訴人等有事實一至三所載之上揭常業詐欺取財等犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於如何認定上訴人等就上開犯行分別與賴信安及其他共同被告間有共同犯意聯絡及行為分擔部分，已於理由內敘明：⑴、關於賴聖子部分：①事實一部分：係以賴聖子於調詢之自白及檢察官偵查中之陳述，以及柯雅文、王明修、池麗麗、池麗卿、鍾慧芳之證言，暨房屋租賃契約書、電話多功能服務租用異動申請書等證據資料，為其論據。②事實二部分：係以賴聖子之陳述，以及劉建源、簡文堂、張藝寶之證言、暨買賣報告書等證據資料，為其論據。⑵、關於吳少文部分：①事實一部分：係以吳少文坦承在「賴信安集團」擔任公司負責人及現場主管，及賴聖子、康人豪、林欣鴻、蔡勝富、楊錦惠、黃毅民、柳鈞瑜、楊智薏、沈美珍、張瑜真、許俊傑之證言，暨相關公司登記案卷資料等證據資料，為其論據。②事實三部分：係以吳少文坦承如何自行製作投資證明文件、存款證明單，及替賴信安保管存摺、印章等陳述，以及劉建華、賴信安、林承豪、楊佩妤之證言等證據資料，為其論據。⑶、關於張志威部分：①事實一部分：係以張志威坦承在「賴信安集團」擔任現場主管及講師，以及賴聖子、鍾慧芳、池麗麗、證人蘇淑琴之證言，暨扣案之員工資料表、營利事業登記卡、報稅資料、薪資資料、「賴信安集團」總管理處簡便行文表（調任張志威為HAWKINS 公司「盤房」經理）等證據資料，為其論據。②事實二部分：係以張志威坦承擔任匯勝公司現場主管等陳述，以及劉世濤、劉建源、張韻芝、黃仕整之證言，暨黃仕整及匯勝公司之委任授權書（委任授權張志威代理進行期貨交易）、營利事業登記及歷次變更登記資料等證據資料，為其論據。⑷、關於柯雅文部分：係以柯雅文之相關陳述、賴聖子關於柯雅文曾建議設立HAWKINS 公司網站並參與研議「銓勝投資代墊買賣風險合約書」之指述，以及黃仕整、沈美珍、林欣鴻、黃毅民、楊智薏、柳鈞瑜、張瑜真、蔡勝富之證言，暨總管理處會計部簡便行文表等證據資料，為其論據。⑸、關於黃仕整部分：係以黃仕整坦承在「賴信安集團」擔任經理、行號負責人等職務（事實一部分），及擔任匯勝公司之負責人（事實二部分），並在HAWKINS 公司之合約書上簽署英文名字，及在銀行開設帳戶供賴信安、賴聖子使用等情，以及賴聖子之指證，暨卷附偽造之HAWKINS 公司合約書等證據資料，為其論據。⑹、關於李傳勇部分：係以李傳勇之相關陳述以及賴聖子、吳少文、黃仕整、柯雅文、張瑜真、楊錦惠之證言，暨李傳勇之勞工保險資料、報稅資料、薪資資料等證據資料，為其論據。⑺、關於池麗麗、池麗卿、鍾慧芳部分：

①池麗麗、池麗卿、鍾慧芳關於事實一部分：係以池麗麗、池麗卿、鍾慧芳均坦承在「賴信安集團」之「盤房」工作等相關陳述，以及賴聖子、沈美珍、柳鈞瑜、張瑜真之證言，暨扣案之員工資料、薪資資料、公司登記資料、對帳單、鍾慧芳傳真予賴聖子之支出證明單、中國信託商業銀行匯出匯款申請書證據資料，為其論據。②池麗麗關於事實二部分：係以池麗麗之陳述，以及楊豐銘、鄭素貞、鍾慧芳之證言等證據資料，為其論據。⑻、關於呂佳鴻部分：係以呂佳鴻坦承擔任「賴信安集團」公司負責人等相關陳述，以及賴聖子、張志威之證言、暨相關公司行號之登記資料、扣案之員工資料表、報稅資料、薪資資料等證據資料，為其論據，均已詳敘所憑之證據及認定之理由，對於上訴人等均否認有上開常業詐欺取財之犯行，或辯稱：渠等雖未替客戶下單買賣期貨，然已就客戶下單情形按照市場交易資訊計算盈虧，並無為自己不法所有之意圖云云；或辯稱：其等僅係單純在「賴信安集團」任職或擔任名義負責人，或本身亦曾下單買賣期貨，對於賴信安有無偽造私文書及並未實際替客戶下單買賣期貨等行為均不知情，並無共同常業詐欺取財犯行云云；或辯稱：確已與國外連線替客戶下單買賣期貨，所為僅係違反期貨交易法云云；何以均不足採信，亦分別依據卷內資料詳為指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情形。上訴人等之上訴意旨，並未具體指明原判決上開認定究竟有何違背法令之情形，徒憑己意，指摘原判決上開認定違法云云，並就原審採證認事職權之適法行使，及原判決適法論斷之事項，重複為事實上之爭辯，均難認為係合法之第三審上訴理由。㈡、賴聖子於原審雖辯稱：「賴信安集團」及匯勝公司雖未實際代客戶下單買賣期貨，然已依據客戶下單情形，按照市場交易行情計算盈虧，並無常業詐欺取財犯行云云，並就被訴違反期貨交易法部分為認罪之表示（按上訴人等被訴涉嫌違反期貨交易法及洗錢防制法部分，業經原審法院認為不能證明上訴人等犯罪及犯罪後法律已廢止其刑罰，而說明不另為無罪及免訴之諭知，見原判決第六十一至六十三頁）。

惟原判決已說明：「賴信安集團」係以虛構之HAWKINS 公司與客戶締約，並以行使偽造之HAWKINS 公司合約書及對帳單取信客戶，自係以偽造私文書方法，以達詐欺取財之目的。又張瑜真等人均係誤信「賴信安集團」實際從事期貨服務，及交付保證金後，即可經由「賴信安集團」在芝加哥期貨交易中心買賣期貨，楊豐銘等人亦係信賴在匯勝公司開戶後，可從事「台指期貨」交易，因而陷於錯誤分別交付保證金及交易手續費；其等交付之款項，自係上訴人等施用詐術而取得之財物，上訴人等於各該被害人等人交付款項時，其詐欺取財犯行即已成立。至於上訴人等事後縱有為客戶下單買賣期貨情形，按照市場交易資訊結算盈虧，或交付部分保證金餘額情形，亦僅屬渠等遂行常業詐欺取財犯行全盤犯罪計畫中之一環，或係渠等常業詐欺取財犯行成立後，處分部分犯罪所得之行為，均不足以資為有利於上訴人等之論據。又上訴人等所為係施用詐術使投資人陷於錯誤而交付財物，並恃犯罪所得以為生，自該當於常業詐欺取財罪之構成要件；而渠等既非未經許可，擅自經營期貨服務事業，自與期貨交易法第一百十二條第五款之罪之構成要件不符。賴聖子上開所辯及就被訴違反期貨交易法部分所為認罪之陳述，均無可採等情綦詳（見原判決第三十六至四十頁）。核其所為論斷，於法並無違誤。賴聖子、李傳勇、呂佳鴻、池麗麗、池麗卿上訴意旨謂渠等已按照客戶下單情形結算盈虧，所為與常業詐欺取財罪之構成要件不符云云，係就原判決所為之適法論斷，任憑己意，再事爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。依原判決認定之事實，上訴人等與賴信安係共同基於常業詐欺取財之犯意聯絡，以組織分工之方式，合力完成上揭常業詐欺取財及連續行使偽造私文書等犯行，原判決因認上訴人等就其等參與之部分，與賴信安及其他共同被告均為共同正犯，已於理由內詳予論述說明（見原判決第五十六至五十七頁）。又上訴人等與賴信安及其他共同被告間，就上開各犯行既有自己共同犯罪之意思聯絡，則縱未參與實行全部之犯罪行為，而係推由賴信安或其他共同被告實行其中部分犯罪構成要件行為，以達到渠等共同犯罪之目的，揆諸上揭說明，仍應就全部犯行負正犯責任。池麗麗、池麗卿、吳少文、張志威上訴意旨分別指稱原判決就渠等論以共同正犯係不當云云，無非任憑己意，漫詞指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈣、修正前刑法所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為「唯一」之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已說明：上訴人等以上揭方式詐騙各該被害人之財物，渠等所為均係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，且恃以維生，自均係以之為常業等情綦詳（見原判決第三十六頁、第五十六頁）；原審因而對上訴人等均論以常業詐欺取財罪，尚難遽指為違法。吳少文、張志威上訴意旨指稱原判決對其等論以常業詐欺取財罪係不當云云，無非係就原判決所為之適法論斷，漫詞指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原審法院於更審時即一○二年六月五日之第一次審判期日（該日僅傳喚鍾慧芳、池麗麗、池麗卿到場），並未終結審判，嗣改於一○三年六月十日審判時，已間隔至十五日以上，參與審判之法官亦由原先之審判長法官陳明富及法官陳明珠、洪于智，更易為審判長法官洪于智及法官蕭世昌、邱忠義，惟原審已更新審判程序，並依法進行審判程序，有原審審判筆錄附卷可稽（見金上重更㈠字卷㈠第一三四至一三九頁、卷㈡第八十九至一二六頁）；是原審所踐行之訴訟程序，核與刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條等規定並無違背。池麗麗、池麗卿上訴意旨指稱原審法院更審之審判程序違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈥、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審係依憑扣案之「賴信安集團」

報稅資料、薪資資料，及卷附之「銓勝公司客戶資料」、賴聖子依據該客戶資料統計之結果（以上附於九十二年度偵字第三○四○號卷一第三八○頁至第四○○頁，並見原判決第三十七頁）等證據資料，據以核算出如附表五所示之各上訴人在「賴信安集團」之任職期間，及該段期間內「賴信安集團」之犯罪所得總額；換言之，附表五所載之內容係原審法院依據上述證據資料所認定之事實，並非證據資料，自無於審判期日就該附表予以調查之必要。而原審法院於審判期日已就上述扣案之報稅、薪資資料、「銓勝公司客戶資料」及賴聖子之統計結果等證據資料，依法踐行調查程序，有審判筆錄可稽（見上重更㈠字卷二第一○九頁背面至一一一頁）；吳少文、張志威上訴意旨指摘原判決未提示上述證據資料及附表五云云，或與卷內事證不符，或係出於誤會，均難認為係合法之第三審上訴理由。㈦、刑事案件被告對證人（包括共同被告）之詰問與對質權，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人或與之對質，當事人有處分權。柯雅文於原審審理時，並未聲請傳喚賴聖子以證人身分到庭接受詰問、對質，另原審法院一○三年十月九日審判期日，審判長於調查證據時已就賴聖子於調詢及偵、審中歷次之陳述予以調查，審判長訊以「尚有證據請求調查時？」時，柯雅文及其辯護人等亦均答稱「無」，有各該準備程序筆錄、審判筆錄可稽（見上重更㈠字卷二第一一八頁背面）。柯雅文上訴意旨指摘原審法院未予其與賴聖子對質，即採用賴聖子對其不利之陳述為證據為不當部分一節，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈧、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而執為第三審上訴之理由。池麗麗、池麗卿及鍾慧芳於原審均未聲請傳喚證人，而證人張瑜真於第一審法院審理時，已由法官合法訊問，並經上訴人等之辯護人及檢察官對該證人踐行交互詰問程序，且於訊問時予上訴人等詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，有審判筆錄可稽（見第一審卷六第一一七至一二九頁），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚該證人。池麗麗、池麗卿及鍾慧芳於向本院提起第三審上訴後，池麗麗、池麗卿始聲請傳喚證人蘇郁媃、張瑜真；鍾慧芳另指摘原審未傳喚張瑜真、林欣鴻、康人豪、黃毅民作證係不當云云，揆諸上揭說明，均非合法之第三審上訴理由。㈨、被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。蘇淑琴、賴信安於第一審經合法傳喚、拘提，均未到庭，賴信安並因逃匿而經第一審法院通緝，迄今仍未緝獲，在客觀上有因所在不明，未能使其等於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由，而蘇淑琴、賴信安於調詢時所為之陳述，如何具備特別可信性及必要性之要件，符合傳聞法則之例外情形而得為證據，原判決已詳為說明（見原判決理由壹、二之㈡、㈢）。又黃仕整於第一審法院審理時，業依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言（見第一審卷七第一六三頁），在客觀上亦有無法接受其餘共同被告詰問之事由；另池麗麗業於第一審法院九十八年六月二十四日審判期日到庭具結陳述，並接受檢察官及吳少文、張志威之辯護人楊國宏律師之交互詰問（見一審卷九第四頁背面至第九頁）；此外吳少文、張志威於原審法院上訴審審理時並已表明捨棄傳喚賴聖子作證（見上重訴字卷二第一九五頁），有各該審判筆錄可稽。而黃仕整、池麗麗、賴聖子於調詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則之例外情形，對其餘共同被告得為證據，原判決亦均已詳為論述說明（見原判決理由壹、二、㈢）。核其所為論斷，於法尚無不合。吳少文、張志威上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，任憑己意，泛詞指稱蘇淑琴、賴信安、黃仕整、池麗麗、賴聖子於調詢中所為陳述無證據能力云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈩、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」，係指減輕其刑之最高度以二分之一為限，在此範圍之內，究應減輕至何種程度，事實審法院自有裁量之權，非謂須一律減至二分之一。修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪，法定刑為處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下之罰金。原審對賴聖子所犯之共同常業詐欺取財罪，依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑五年，依上述說明，並未逾越減輕其刑後之法定刑度範圍，亦無濫用權限或明顯違反比例原則等情事，自不容任意指為違法。

賴聖子上訴意旨就上開刑罰減輕事由，自行按減輕二分之一計算刑度後，指摘原判決量刑違法云云，顯屬誤會，仍非合法之第三審上訴理由。、原審已依刑事妥速審判法第七條規定，對池麗麗、池麗卿減輕其刑（見原判決第五十八頁，原審並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其等之宣告刑）。池麗麗、池麗卿上訴意旨指摘原審未適用刑事妥速審判法予以減輕其刑係不當云云，並非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。至於上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，或於判決結果無關之枝節問題，漫加指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其等之上訴均為不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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