一○四年度台上字第四一七號（違反銀行法等罪） - 最高法院｜2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四一七號上　訴　人　許永昌選任辯護人　廖志堯律師王素玲律師上　訴　人　陳輝星選任辯護人　羅豐胤律師廖學能律師陳武璋律師上　訴　人　何盈儀董天平共　　　同選任辯護人　陳武璋律師上　訴　人　吳雨宸鄧中原共　　　同選任辯護人　潘仲文律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年九月二十五日第二審更審判決（一○一年度金上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九四六六、二二一四四、二六一三五、二六九三二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人許永昌、陳輝星、何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原部分之科刑判決，改判論許永昌、陳輝星以法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑三年二月；又法人行為負責人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪，各處有期徒刑三年二月。均應執行有期徒刑四年六月。論何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原以與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪，何盈儀處有期徒刑一年十月，董天平、吳雨宸、鄧中原各處有期徒刑一年八月；又與法人行為負責人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪，何盈儀處有期徒刑一年十月，董天平、吳雨宸、鄧中原各處有期徒刑一年八月。何盈儀應執行有期徒刑二年十月，董天平、吳雨宸、鄧中原應執行有期徒刑二年四月。許永昌上訴意旨略以：（一）銀行法第一百二十五條之罪，參酌立法理由，係參考刑法第三百四十四條重利罪，併予規定為其要件之一。又銀行法第二十九條之一所謂「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會情況，與客觀上一般債務之利息比較決定，並非專以法定金融機構之放款利率為據。原判決謂非以刑法之重利觀念，而對是否「顯不相當」之判斷，全然不斟酌刑法重利罪之概念。又原判決既認本件年息為10% 。則尚在法律允許請求之合法範圍內，且顯較一般民間債務之利息甚低，亦與卡債之利率較低，自難認定與銀行法第二十九條之一所規定以收受存款論之要件相當。原判決並未詳加調查勾稽當時民間借貸利息情形之證據及理由，其此部分之認定，顯有適用法則不當之違背法令。（二）原判決附表一編號33鄧中原、編號34何盈儀、編號35吳雨宸，係本案之被告，並非不特定之多數人，如何謂係吸金？且算入犯罪所得？原判決對此未詳予說明，自有理由不備及理由矛盾之違誤。（三）中華環保生物科技股份有限公司（下稱中華環保公司）發行認股憑證，並無以虛偽、詐欺或其他足使人誤認之行為，而讓人投資，此部分有巢志成、技師陳良、建築師郭書勝之證述，及中華環保公司向本洲工業區申請建廠並繳交新台幣（下同）五百七十餘萬元保證金圈地建廠等有利之證據可憑，原判決對此卻未予審酌，亦未交代不採之理由，逕認上訴人等有犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，有理由不備之違背法令。（四）原判決認定有關非法經營銀行收受存款業務之犯罪期間，係自民國九十四年九月間至九十五年十月二日止。惟其中吳雨宸及鄧中原之任職時間，係自九十五年一月始分別擔任惠普鑫環保生技事業股份有限公司（下稱惠普鑫公司）之總經理及經理，且對照原判決附表一所示，其中部分，均在吳雨宸及鄧中原任職之前，應不負共同責任，及不應計入犯罪所得。乃原判決遽令其二人就其附表一所認違法吸收之總資金一千四百九十一萬元，全部均負共同正犯罪責，自非適法。況其中編號33鄧中原（九十四年九月投資十二萬元）及編號35吳雨宸（九十四年九月十六日匯款二十萬元）等金額部分，衡理絕不可能認其二人亦成立共同正犯罪責之理。（五）原判決事實欄一及其附表一所記載認定之「借貸資金」（即短期借貸）投資人，與事實欄二及其附表二，有十五人相同。且所認二者作為犯罪使用之銀行帳戶亦屬單一及完全相同，應堪認定本件事實一所涉違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪，與犯罪事實二所涉從一重之違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之募集發行時詐偽罪之犯罪行為間，亦具有局部同一之情形，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重而以一罪論。原判決予以分論併罰，有判決所認定之事實及理由說明，與卷證資料不符，及適用法則不當之違誤。（六）原判決附表二之部分，投資人實際上究竟有無由上訴人等方面製作發給而取得中華環保公司任何所謂認股憑證之有價證券，洵非無疑。原判決未詳加敘明其憑以認定之具體依據，逕予籠統率為上訴人等六人不利之認定，有判決理由不備之違法。（七）原判決一方面認中華環保公司實際未有資金，另方面又採陳輝星及許永昌之供述，以林彥達之土地供擔保舉債建廠，而忽略許永昌始終未料到中華環保公司申請進駐南區環保科學園區會受到阻礙，無法以土地借貸，逕以事後申請進駐科學園區遭駁回，即認中華環保公司有故意隱匿與投資有關之重要資訊，顯有理由矛盾及理由不備之違背法令。（八）原判決一方面謂九十五年十月間中華環保公司傳遞與客觀事實不一致之訊息予投資人，陷投資人於錯誤，他方面附表二所列投資人投資時間幾乎在九十五年九月底之前，在此之後幾無投資者，何來陷投資者於錯誤？顯有理由矛盾之違背法令。（九）依卷內資料，中華環保公司成立後，確實積極從事建廠申請及籌劃建廠預備生產之機具與原料，始有買賣契約書及合作意向書，且許永昌始終均是以建廠生產有機肥料為目的，主觀上深信建廠生產確實可達目標，並無欺瞞投資者。原判決倒果為因，以事後中華環保公司九十五年十月五日第二次審查會議遭拒申請進駐開工，認定許永昌以虛偽、詐欺或其他足致人誤信之行為，使投資者投資，而忽略在此之前中華環保公司之努力，甚至認附表二所有投資者均係被欺瞞之對象，其金額均是犯罪所得，卻未說明認定之證據，有判決不備理由之違法等語。吳雨宸上訴意旨略稱：（一）依楊漢章、許永昌、汪光玲之證述，吳雨宸雖身為惠普鑫公司及中華環保公司名義上總經理，卻不具有公司之決策權限，僅負責行政庶務及審核小額之行政支出，所必須參與之例行行政會議，亦未提及借貸資金之問題，且其未曾於投資說明會擔任主持工作，及招募吸收資金，其處理事務與一般行政職員無異，非屬公司之核心幹部，吳雨宸並非知情承辦或參與吸金業務之職員。原判決逕以部分證人之供述，認定吳雨宸與許永昌、陳輝星間，有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，並未審酌有利於吳雨宸之證述，亦未敘明不採之理由，有理由不備之違背法令。（二）吳雨宸業以自己所有之財產補償吳建志等人未自惠普鑫公司取回之餘款，甚而自行補貼利息給蘇湘雯等人，全無逃避推託之意。原判決未依刑法第五十七條審酌吳雨宸賠償被害人等情狀，已有理由不備之違背法令。而較諸共同正犯鄧中原、董天平等人，吳雨宸所為填補被害人之行為顯然有異，原判決竟科處三人同一之刑，自與刑法第五十七條規定有悖，有適用法則不當之違背法令。又原判決既已認其無前科，且素行良好，自應認以暫不執行為適當，並定執行刑為二年以下，諭知緩刑之宣告，否則亦與比例及平等原則相違等語。鄧中原上訴意旨略稱：（一）依卷內資料，鄧中原雖為惠普鑫公司之經理及中華環保公司之執行長兼董事，卻不具有決策權限，僅負責業務人員的行政管理及建廠工程的了解與推動、追蹤，並未要求或指示員工對外籌資，雖曾於建廠說明會上擔任說明之工作，但並未於說明會上募資，其所處理事務與一般職員無異，非屬公司核心幹部，顯非知情承辦或參與吸金業務之職員。原判決逕以部分證人之供述，認定鄧中原與許永昌、陳輝星間，因有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，並未審酌有利於鄧中原之證述，亦未敘明不採之理由，有理由不備之違背法令。（二）鄧中原本身亦為投資被害人，於公司結束營業後，並已彌補友人之損失。原判決並未依刑法第五十七條審酌鄧中原賠償被害人等情狀，已屬理由不備之違背法令。相較於董天平，原判決對鄧中原亦未科處不同且較輕之刑，自與刑法第五十七條規定有悖，併有適用法則不當之違背法令等語。陳輝星上訴意旨略稱：（一）陳輝星雖為惠普鑫公司之登記負責人，然依汪光玲、來麗榮之證詞，足徵公司的決策權在許永昌、鄧中原、吳雨宸。顯見原判決認定陳輝星就惠普鑫公司部分屬銀行法第一百二十五條第三項所謂之行為負責人，確有錯誤。（二）陳輝星於中華環保公司僅掛名顧問一職，實際上對於中華環保公司之營運與決策等，均未參與，亦未支領任何薪資、報酬、佣金，此有多位證人之證詞可參，原判決卻認定陳輝星就中華環保公司之業務事宜有決策權，係公司之業務經理人，顯與事證不符，判決當然違背法令。（三）惠普鑫公司及中華環保公司確實欲從事環保產業，並由陳輝星提供專業技術，而由許永昌籌組機械設備，且兩間公司成立後，均積極著手建廠的相關事宜，嗣因設廠申請遭遇諸多困難，然公司經營團隊仍積極協調，希望能突破經營上的困境，此為台灣高等法院台中分院九十九年度金上訴字第二二四五號判決所認定。原判決並未調查其他證據，即認陳輝星以欺罔之方法向投資人詐騙款項，構成證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪，顯有應調查之證據未予調查之違誤。（四）陳輝星就惠普鑫公司部分，已於原審依受命法官之諭知，與大部分的投資人達成和解，且將和解協議書悉數庭呈參酌。然原判決對於前開有利之證據完全不採，卻無任何證據可資為憑，亦未傳訊任何投資人到庭說明，逕自認定陳輝星未實際以金錢賠償投資人之損害，顯有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法等語。陳輝星、何盈儀、董天平共同上訴意旨略稱：（一）原判決僅以本案之利息高於銀行平均存款之固定利率，卻未詳加說明為何顯不相當，尤其所謂與本金顯不相當，必須參酌當時社會經濟狀況，實有理由不備之違背法令。（二）惠普鑫公司或中華環保公司固有對外募集基金行為，然係以永續經營公司為目的，且公司確實具有廚餘發酵技術及專利，並花費相當費用規劃並籌措足夠之資金設廠，且設廠完成後利用廠內設備為有機廢棄物之處理。中華環保公司另委請郭書勝建築師設計規劃廠房，嗣再向高雄縣政府（改制前，下同）南區環保科技園區申請入區建廠，亦證確實有設廠之準備行為，且積極進行中。同時，於本洲工業區駁回設廠之許可，幾已停止招募認股，何來詐偽？原審對於上開有利於陳輝星、何盈儀、董天平三人之證據未予審酌，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。（三）中華環保公司設廠之申請，係於九十五年十月五日始遭駁回，但董天平於九十五年五月二日尚自行投入中華環保公司資金，尤其何盈儀於九十五年六月二十日存入五十萬元，九十五年八月十一日存入五十六萬元，九十五年九月二十七日存入七十二萬元，且之後董天平、何盈儀再沒有任何招募之情事，如董天平與何盈儀對中華環保公司所經營之產業未確信，焉有於本案後期再行投資之理？顯見二人並未有詐偽情事，但原判決對此有利之事證，未說明不採之理由，有判決理由不備之違背法令。（四）原判決認許永昌以索賄為由，掩飾無法建廠真相，而詐偽發行認股憑證，但依理由欄顯示，許永昌應只是對於已投資而發行認股憑證，事後加以交代而已。故原判決有事實與理由矛盾之違背法令。（五）惠普鑫公司短期借貸合約之借貸年利率僅10％，且中華環保公司並無涉及年利率問題，以最高法院發回意旨觀之，難認有不利於上訴人之認定。（六）觀察銀行法之立法理由，其處罰之對象應為類銀行型態，亦即藉以類銀行之名目對外吸收存款，而本件不論是惠普鑫公司或中華環保公司，均具備產業之技術及設備，且亦有廚餘處理方面之專利，顯非屬銀行法欲規範處罰藉故發行、藉故收取資金之類銀行態樣。本件以銀行法相關規定論處，實有不妥，亦有法重情輕之情形。何盈儀、董天平募集之對象，亦僅係自己之兒女至親，且招募金額亦寡，況自身亦投入相當之資金，無非基於對於環保產業發展之確信，渠等對於繁雜之法律規定，及違反所產生之嚴重性，亦無認知，其惡性輕微，確屬情輕法重。然原判決就上開有利之情事，全未斟酌，亦未引用刑法第五十九條之規定，有適用法則不當之違背法令。（七）依附表二所示，投資人固有投資中華環保公司，但由附表二所示證據，並無法證明其等係以認股憑證之方式而投資，該等投資人亦未有提出任何認股憑證為證。原判決認陳輝星、何盈儀、董天平三人亦違反以虛偽方式，募集、發行認股憑證，有未依證據認定事實之違背法令。（八）證券交易法第一百七十一條第一項第一款之明知募集、發行有價證券，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為詐偽罪，所謂虛偽或詐欺等行為，應為積極之行為，如消極未告知，應非屬詐偽之構成要件。但原判決竟以中華環保公司尚未生產及消極未告知公司資訊，即認為中華環保公司有積極為虛偽、詐欺等行為，有適用法則不當之違背法令等語。惟查：一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內相關證據資料，認定上訴人等六人有其事實欄所載共同違反非銀行不得經營收受存款業務及共同違反有價證券之募集、發行不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等六人否認犯罪所辯各情，認不足採信，詳予指駁說明。就違反銀行法部分，復說明：（一）非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第一百二十五條第一項、第三項處罰。銀行法第一百二十五條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第二十九條之一之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第二十九條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第二十九條之一之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第二十九條之一所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。又上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。依惠普鑫公司與投資人簽立之借貸合約書，惠普鑫公司為籌集營運資金，以借貸方式向不特定人收受資金，和投資人約定在閉鎖期內保證給付年息10% 。而按九十四、九十五年間中央銀行公布之五大銀行一年期平均存款固定利率僅1.587%至2.229%、二年期平均存款固定利率僅1.666%至2.308%。惠普鑫公司和投資人約定之利息達年息10% ，高於行為當時即九十四、九十五年間一般銀行存款利率甚多，顯然係以優厚之利息條件吸引投資大眾投入金錢，而讓投資大眾罔顧投資風險，即為銀行法所處罰之吸金行為。上訴人等六人及辯護人辯稱年息10% 之約定尚未逾民法最高利率之限制或未達刑事重利罪處罰之標準云云，乃將銀行法第一百二十五條之處罰目的與刑法重利罪之處罰標準混為一談，而不可採。上訴人等六人以借款之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，而有以收受存款論之行為事實，應堪認定。又原判決（下同）附表一所示之投資人並非全係上訴人等六人之親友，而係經由參加惠普鑫公司之投資產業說明會或已參加投資人以公司宣傳ＤＭ再對外招攬鼓吹，另外惠普鑫公司亦實施教育訓練，輔導會員對外吸收更多投資人，顯見惠普鑫公司有意吸收不特定人加入投資，投資人數係處於可隨時增加之狀態，且吸收之投資人各行各業均有，則招攬吸收資金之對象顯不特定，而可得隨時增加，符合銀行法第五條之一、第二十九條之一所稱之不特定多數人、不特定人之要件。（二）銀行法第一百二十五條第三項規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以銀行法第一百二十五條第一項之共同正犯。再銀行法第一百二十五條第三項之所謂其行為負責人，指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第八條第一、二項所規定之公司負責人（包括公司之經理人，在執行職務範圍內亦為公司負責人）。附表一所示投資人投資之對象係惠普鑫公司，故惠普鑫公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體。陳輝星於九十四年九月六日惠普鑫公司設立登記時擔任惠普鑫公司之董事長。許永昌雖僅掛名惠普鑫公司之顧問，惟依汪光玲、來麗榮之證述，許永昌係惠普鑫公司之實際負責人，並總決策惠普鑫公司之所有業務及投資規劃事宜，為公司之業務經理人。則陳輝星、許永昌均係屬銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人。何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原分別於惠普鑫公司擔任總經理或經理職務，雖有參與招攬投資收取投資款項等業務行為，但其等並非惠普鑫公司之負責人及總決策人，非屬銀行法第一百二十五條第三項之法人行為負責人，惟與陳輝星、許永昌間，因有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項前段規定成立共同正犯。就證券交易法部分，並說明：（一）中華環保公司自九十五年一月間起以每張（仟股）二萬元之價格募集、發行「中華環保生物科技股份有限公司認股憑證」，內容載明：「權利人（投資人之名）茲為中華環保生物科技股份有限公司，承諾發行股權（票）時，給予權利人股票共Ｘ張（仟股）作為認股憑證。一、認股方式需於公司發行股權（票）後，經公司書面通知後配股交割。二、權利人需攜『股東出資契約書』、『認股憑證』及身分證印章至公司股務室轉換成股票（記名股東），交割千分之三稅金由持有認股者支付。三、持股權者三年內不得轉讓交割，並得登錄集中保管。四、經公司對外公開發行釋股後，始可提保交割轉讓，並可委任公司股務室辦理交割。五、轉換股票時間，公司將於一個月前另行發函通知。」屬證券交易法第六條第二項所定之繳納價款憑證，視為有價證券。（二）中華環保公司在發行認股憑證前，以舉辦投資產業說明會或提供宣傳ＤＭ之方式對外公開勸誘他人投資；或係透過參與投資產業說明會後進而投資之人，或因與上訴人等六人接洽過業務，遭隨機勸誘進而投資，並未見該等投資者與中華環保公司有何特定關係或條件。換言之，有些投資者係透過既有之投資人往下拓展招募而來，有些則是經中華環保公司以召開投資產業說明會之方式，向不特定人宣稱公司經營之理念願景及投資之利益倍增。顯見中華環保公司以發行認股憑證之方式募集資金時，並未限定投資者之範疇，而係對不特定之人公開募集。（三）證券市場首重誠信，欺騙行為侵害投資人權益，破壞市場健全發展，各國證券法律均明文禁止。證券交易法第二十條第一項明文規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即是為維護證券市場之誠信而設。又證券交易法第一百七十一條因違反同法第二十條第一項成立之罪，以有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為作為構成要件，所謂虛偽，係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。本罪立法目的在於維護有價證券市場之誠信，保護重點係在證券市場中之一般多數不特定投資大眾，而非針對面對面交易之特定個別投資人，只要行為人於募集、發行、私募或買賣有價證券過程中，對於有價證券市場之一般多數不特定投資大眾，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為者，即符合立法者預設應予處罰之侵害不特定多數投資人財產法益之危險，即一有本罪預設之各項行為即構成本罪，不以發生特定實害結果為必要；亦即行為人之詐術是否確實使特定被害人陷於錯誤、該特定被害人是否因該錯誤而給付財物、行為人是否因被害人給付財物而獲得利益等，並非本罪之成立要件。是本罪在性質上並非實害犯或具體危險犯，而係抽象危險犯。（四）關於中華環保公司自有資金不足，並無任何營運收入，且所吸收資金用以支付惠普鑫公司投資人借貸合約之本利部分：由上訴人等六人之供證及來麗榮、汪光玲、趙伯明之證述可知，中華環保公司之成立目的有二，其一為與惠普鑫公司、赫普公司撇清關係，改以中華環保公司名義向南區環保科技園區申請入駐建廠。其二為惠普鑫公司因來麗榮退股後財務發生困難，為支應惠普鑫公司短期借貸方案投資人之本利，必須另行籌措資金。實際上中華環保公司董事長即許永昌並未提出任何資金，陳輝星向友人林彥達借得之土地亦因中華環保公司未先設廠而無法向銀行辦理融資，中華環保公司除了銷售認股憑證所吸收之資金外，並無任何實際產業之收入，是大部分吸收之資金係用於填補惠普鑫公司短期借貸方案利息之缺口，此為陳輝星、董天平所自承中華環保公司之財務運作方式確為「後金補前金」，吳雨宸亦自承未將此財務運作方式告知投資人，投資人若知悉中華環保公司實際上未有任何資金及營運收入，其等繳納之金錢必須先挪為支應惠普鑫公司短期借貸方案投資人之本息，未必會同意購買中華環保公司之認股憑證，此為故意隱匿與投資有關之重要事實，使一般不特定投資大眾陷於主觀認知與客觀事實不一致之風險中，自屬對於有價證券市場之多數不特定投資大眾有足致他人誤信之行為。（五）中華環保公司於南區環保科技園區建廠僅止於申請階段，卻於中華環保公司ＤＭ資料上宣稱已於九十五年第二季動土開工，將於九十五年年底建廠完成部分：由高雄縣政府九十六年十月十一日府環四字第0000000000號函及中華環保公司申請書、南區環保科技園區技術諮詢小組第四十三、四十五次會議紀錄、高雄縣政府九十五年十月十八日府環四字第0000000000號函等資料可知，中華環保公司雖有於九十五年五月十八日向高雄縣政府申請進駐南區環保科技園區生產有機廢棄物發酵處理設備，並於九十五年五月三日完成繳納保證金五百七十三萬六千七百八十元，惟於九十五年七月二十七日第一次審查會議即遭技術諮詢小組指出十八項應改進之建議，再於九十五年十月五日第二次審查會議遭技術諮詢小組決議不同意申請進駐，並給予十一項不同意進駐之理由。然中華環保公司卻於文宣ＤＭ上發布於九十五年第二季動土開工，於九十五年年底即完成建廠，所傳遞予投資人之訊息明顯與客觀事實不一致，而陷投資人於投資錯誤之風險中。雖然依邵志明、巢志成之證述，中華環保公司確有送件申請進駐南區環保科技園區，且於申請案被拒絕後，有向審查小組表示異議，要求技術委員巢志成前往竹北地區參觀陳輝星所販賣的有機物高速發酵處理機。惟當時已時值九十五年十、十一月間，中華環保公司於文宣ＤＭ所發布之九十五年年底完成建廠計畫，勢必無法履行實現。又依趙伯明之證述，許永昌一開始係以設廠為目標，向投資人募集認股憑證，於九十五年六月間招募業務即改銷售小型廚餘處理設備。是許永昌於九十五年六月間即因申請進駐南區環保科技園區設廠之目標不順利而產生動搖，許永昌、陳輝星於九十五年十月五日審查會議遭拒絕申請後，礙於資金不足財務困難，亦未再送件申請，此亦為陳輝星所自承，足認中華環保公司對於申請進駐南區環保科技園區設廠之事業，並未有足夠之資金、專業之技術及周全之計畫，便貿然吸收大眾游資，倘所吸收之資金得以支應所需，則繼續營運，如無法支應則令公司營運停擺，任由投資人權益受到損害。上揭先於宣傳ＤＭ誇口無法按期履行之建廠計畫，後於申請案進行不順時改變營業目標，再於申請案保證金被退回後挪為私用，種種與中華環保公司營運有關之資訊皆未揭露予投資人，故意隱匿而產生誤導投資人之效果。（六）以高雄縣政府南區環保科技園區投術諮詢小組人員索賄為由，掩飾無法建廠真相部分：由楊佩珊、趙伯明、陳薪羽、張兆緯、李黃嫌、許冉暄之證述可知，中華環保公司明知於九十五年十月五日遭技術諮詢小組駁回申請之理由，係基於技術能力不足之原因，卻謊稱係高雄縣政府南區環保科技園區投術諮詢小組人員索賄，推諉自身專業能力不足之缺失，以掩飾無法申請建廠之真相，企圖向投資人再行吸收更多資金，此即為欺罔之方法，且依前開說明，行為人只要有施用詐術之行為即構成本罪，不以發生特定實害結果為必要。（七）有機廢棄物之處理需有機器及處理場所，而中華環保公司申請設廠計畫早於九十五年十月間被駁回確定，且中華環保公司並無足夠資金可以改善南區環保科技園區所要求改善之事項，已無力為再次之申請。則中華環保公司建廠無望，縱使有與廢棄物原料供應商簽立合作意向書，亦僅止於書面，而無法付諸行動，無法增進公司之任何收益，是此部分尚難採為對中華環保公司有利之認定。中華環保公司明知建廠僅止於申請階段，且無任何自有資金，核准設廠亦無法確定，卻仍以認股憑證募集資金，謂該產業前景看好，日後股票上市發行價值將暴增云云，且隱匿未告知無法如期完成建廠，未能通過審查之真正原因在於技術能力不足，使投資大眾誤以為設廠必能完成，前景看好，致投資人誤信為有利可圖，陷於錯誤，出資認購認股憑證，則中華環保公司於募集、發行有價證券時，自屬有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之犯意及行為。（八）證券交易法第一百七十九條規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，係指因法人負責人有違反證券交易法規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與違反證券交易法規定決策之法人董事長或董事，固應論以證券交易法相關規定之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯。許永昌於九十五年一月六日中華環保公司設立登記時，擔任中華環保公司之董事長，陳輝星雖僅掛名中華環保公司之顧問，惟依汪光玲之證述，陳輝星亦指示她關於財務方面之進出，且陳輝星、許永昌一開始先共同設立惠普鑫公司，為支應惠普鑫公司應發放之借貸利息及向南部環保科技園區申請進駐，始又共同成立中華環保公司，而由許永昌擔任公司之登記負責人，陳輝星就公司之業務事宜仍有決策權，係公司之業務經理人。則許永昌、陳輝星均係屬證券交易法第一百七十九條之行為負責人。而何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原雖有參與募集有價證券等業務行為，並分別掛名總經理、經理、副理、執行長兼董事，但並非中華環保公司之負責人及有權決策之人，非屬證券交易法第一百七十九條之法人行為負責人，惟與許永昌、陳輝星間，因有犯意聯絡及行為分擔，故就其違反證券交易法犯行部分，依刑法第三十一條第一項前段規定成立共同正犯。就所犯二罪，並以：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，自非受規範保護之行為人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。因此，惠普鑫公司違法吸收資金之總額，即應計入董天平以其子董韋麟名義、及共同正犯鄧中原、何盈儀、吳雨宸投資部分；中華環保公司違法招募資金之總額，包括何盈儀以其子許嘉偉名義及共同正犯董天平、何盈儀投資部分。而對上訴人等六人論罪科刑。從形式上觀察，原判決之說明論斷，並無違背證據法則，亦無適用法則不當、判決理由不備、理由矛盾之違法情形。上訴人等六人之上訴意旨，就原判決採證認事之職權行使，及已說明理由詳予指駁之事項，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。二、原判決於理由說明：刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂一行為，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。上訴人等六人就惠普鑫公司部分犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪，及就中華環保公司部分犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪。兩者罪名不同，惠普鑫公司與中華環保公司為不同的公司法人，公司登記負責人分別為陳輝星與許永昌，雖同為吸金之目的，但犯罪手法不同，前者以惠普鑫公司名義向投資人借貸資金，後者以中華環保公司名義發行認股憑證招募資金，所觸犯之法律構成要件不同，而認二罪應予分論併罰。經核其法則之適用並無違誤。許永昌上訴意旨以其犯罪時間及被害人有部分重疊，即謂其行為局部同一，具有想像競合犯之關係云云，而為指摘，顯有誤會，自非上訴第三審之合法理由。三、原判決就認定投資購買中華環保公司認股憑證之投資人之投資情形，於其附表二已詳予列載，雖附表二就部分之投資人未載有提出認股憑證之情形。然原判決於理由已說明上訴人等六人對於中華環保公司對外發布相關訊息及舉辦投資產業說明會向不特定大眾公開招募資金，並於投資人繳交價款後交付認股憑證等事實，均供承不諱（原判決第三二頁第一至八行）；而於附表二各欄除載敘各投資人之投資過程，並於備註欄引述其警詢陳述之卷證。綜合上開證據及所憑採之卷內其他相關證據資料，已足認各該投資人有所載之購買認股憑證之情形，更足以證明中華環保公司有發行認股憑證之事實。原判決就此部分之論敘，雖較為簡略，然不影響於事實之認定。上訴意旨執此指摘，難認係上訴第三審之合法理由。四、銀行法第一百二十五條第一項後段就犯前段之罪，及證券交易法第一百七十一條第二項，就犯第一項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，明定提高其法定刑。而原判決就上訴人等六人所犯上開二罪，所認定之犯罪所得，分別為一千四百九十一萬元及二千一百六十六萬元，均未逾一億元。從而，原判決認定吳雨宸、鄧中原於九十五年一月起分別擔任惠普鑫公司總經理、經理，則就附表一所示收受存款而在其二人任職之前之部分，不能認其二人亦屬應負共同正犯之責。然因其全部犯罪所得未達一億元，則各別計算之犯罪所得若干，並不影響於其罪名，原判決就此未予分別說明，雖有理由較為簡略之瑕疵，然於判決結果不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執此資為上訴第三審之合法理由。五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明雖許永昌、陳輝星分別與部分投資人書立和解書，惟觀之和解書之內容，許永昌、陳輝星並未實際以金錢賠償投資人之損失，而以似是而非之觀念誤導投資人為自己之犯行作辯解，仍未明瞭其行為如何妨礙國家社會金融秩序，並無真正悔悟之心，實無從認有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形，自均無援引刑法第五十九條而酌減其刑之餘地；至於何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原等人所犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪，及證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，其法定最輕本刑均為三年以上有期徒刑，何盈儀、董天平、吳雨宸、鄧中原等人合於刑法第三十一條第一項但書減輕其刑之規定，其法定最低刑度，可減至一年六月以上有期徒刑，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故均無從再依刑法第五十九條規定遞減其刑等旨。並審酌上訴人等六人犯罪之一切情狀，量處如首揭之刑，及定其應執行刑。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。六、上訴人等六人其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。七、綜上，應認上訴人等六人之上訴俱屬違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月十一日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官韓金秀法官洪昌宏法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年二月十三日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第四一七號

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