最高法院一○四年度台上字第四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四一八號

上訴人

高嘉成

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第二六三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第三八三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人高嘉成於民國一○二年十月十八日上午九時三十五分採尿時點回溯二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因，嗣經採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查悉等情。於理由說明：上訴人為列管毒品調驗人口，於假釋付保護管束期間之一○二年十月十八日上午向台灣台北地方法院檢察署觀護人報到，於同日上午九時三十五分接受採尿（下稱①）；於同日上午十一時十七分向新北市政府警察局新店分局報到並接受採尿（下稱②）。上訴人所採集之①②尿液嗣經分別送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢，以氣相層析質譜儀確認檢驗結果：

①呈嗎啡陽性反應（嗎啡321ng/ml，可待因107ng/ml）；②呈嗎啡陽性反應（嗎啡530ng/ml，可待因172ng/ml）。有檢驗報告在卷可稽。上訴人否認施用海洛因，辯稱其於採尿前有服用其母親高許鸞鳳提供之晟德複方甘草止咳藥水乙節，雖經高許鸞鳳證述屬實，並有欣民診所診斷證明書可稽。惟依行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱藥品管理局）九十三年五月二十日管檢字第0000000000號函、九十三年八月十日管檢字第0000000000號函，法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十三年十月十三日法醫毒字第0000000000號函、台北醫學大學藥學研究所學位論文摘要等所載，因治療而服用藥物，於治療過程中，尿液中可待因含量應遠大於嗎啡含量；而嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者，如大於3. 0則為複方甘草合劑錠劑或海洛因施用者。且施用海洛因毒品，其尿液中除有嗎啡之陽性反應外，亦可能呈現可待因之代謝物；而服用含可待因或鴉片成分之感冒藥物，其尿液中除有可待因之陽性反應外，亦可能顯現嗎啡代謝物。然在前者，其可待因之代謝物濃度及比值，應小於嗎啡之代謝反應；在後者，其嗎啡之代謝物濃度及比值，則應小於可待因之代謝反應。上訴人①②之尿液檢驗結果，其嗎啡含量均大於可待因含量，且嗎啡/ 可待因之比值，①部分為3（321/107=3）；②部分為3.08（530/172=3.08），可見並非單純複方甘草合劑溶液劑之使用者。且上訴人在未逾二十四小時，於十八日上午九時三十五分採集之①尿液中之總可待因（游離態+結合態）含量並無大於300ng/ ml，且①②之嗎啡、可待因含量均呈增加趨勢，與服用嗎啡或可待因於人體之代謝速率不合，可知上訴人縱曾服用所指藥水，亦非其所稱採尿前一日服用等旨。因認上訴人於採尿前縱曾服用複方甘草合劑錠（或溶液），然仍有施用海洛因之事實。而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以施用第一級毒品罪。固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。卷內台北醫學大學醫藥研究所學位論文摘要係載稱：「在正常治療情況下，不管是服用複方甘草劑錠或溶液劑，尿液中 morphine濃度通常不會大於4000ng/ml。當尿液中嗎啡濃度大於 300ng/ml，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上所述，顯示：⑴服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於 4000ng/ml；⑵無法利用尿液中嗎啡 /可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標。」（原審卷第四十四頁）。據此，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下二種情況：⑴小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於 3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。如果無訛，則「大於3.0 為複方甘草合劑錠劑『或』海洛因使用者。」已不能認即屬海洛因使用者。又其結論似認該尿液中嗎啡濃度低於4000ng/ml時，無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標。

如果無訛，能否以上訴人前開檢驗結果，即認其仍有施用海洛因之事實，即非無疑。原判決援引上開摘要之前段，資為判決基礎，已難謂確能導出上訴人即屬海洛因施用者之結論；復捨上開摘要之後段結論不述（見原判決第三頁倒數第四行至第四頁第二行），不無斷章取義之嫌，尤難謂允當。

（二）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。依卷內資料，藥品管理局九十三年五月二十日管檢字第0000000000號及九十六年三月二十三日管檢字第0000000000號函，均認晟德甘草止咳水內有嗎啡及可待因成分，上開九十六年三月二十三日函並以：「依據Liu 等人研究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用二十毫升藥水或連續二天每天三次服用十五毫升藥水，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。」「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。本案若有疑義，建請檢附當事人之用藥相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑。」（原審卷第二三頁）。上開九十三年五月二十日函亦謂：「服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，為可檢出之量及可檢出之時間，於服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為二至四天。另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。由於服用第一級毒品海洛因或嗎啡，其尿液亦可檢出嗎啡陽性反應，倘本案若有疑慮，建請檢附當事人之相關就醫、用藥（如病例、處方籤）相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑。」（原審卷第三八頁）。又原判決所援憑之法醫研究所九十三年十月十三日法醫毒字第0000000000號函係就有關尿液檢驗及尿液中來源之相關問題為解析說明，其說明六、七並謂：「有關尿液中嗎啡成分之來源，究係來自於合法醫療用藥或非法施用海洛因毒品之問題，事涉複雜，現階段研判標準，係請送案之院檢單位或衛生機關檢附當事人就醫診斷證明、處方箋及尿液檢驗報告（內含嗎啡及可待因定量濃度），並參考國內外相關研究報告，據以研判當事人尿液中毒品成分來源。」「有關當事人若同時或先後服用可待因及海洛因之尿液研判，若無法檢出單乙醯嗎啡之存在，僅以尿液中嗎啡及可待因相對含量來作研判，可能無法得到明確之研判結果。」（原審卷第四一至四三頁）。

以上函文除提出相關供判斷參考之數據外，均並謂應依具體個案之情況判斷。而本案第一審就上訴人服用晟德甘草止咳水之具體情況，函請法醫研究所鑑定，據該所一○三年三月十四日法醫毒字第 00000000000號函說明：「二、依來文所附詮昕科技股份有限公司檢驗報告影本得知，上訴人於一○二年十月十八日上午九時許所採驗尿液檢出嗎啡321ng/ml、可待因107ng/ml，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應；同日上午十一時許所採驗尿液檢出嗎啡530ng/ml、可待因172ng/ml，檢驗結果成嗎啡陽性反應。該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文內容表示，受檢者於一○二年十月十七日服用『晟德止咳甘草水』，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前日服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」（第一審卷第六三頁）。其說明二就檢驗數據之結果以「該陽性反應應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」，已不能確定究有無施用海洛因；依說明三就法院函示情形則認「若受檢者確實於採尿前日服用此藥品（晟德甘草止咳水），則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」，為有利於上訴人之認定。雖原判決依上訴人尿液之檢驗結果，以：上訴人縱曾服用所指藥水，亦非其所稱採尿前一日服用，參酌尿液檢驗結果，其嗎啡/可待因比值大於3，其尿液中之嗎啡含量應非因服用複方甘草合劑錠（或溶液）所致，而係施用海洛因等由。

捨上開鑑定意見不採。然原判決所引資為判決基礎之文獻，並未綜合全文內容而為判斷，難謂允當，已如前述；且上訴人二次尿液檢驗結果，其嗎啡/可待因比值分別為3 及3.08。與所謂大於3之比值相差甚微（甚至第一次之比值為3，並非大於3）。則原判決以其「比值大於 3」，遽謂上訴人並非採尿前一日服用複方甘草合劑錠（或溶液）及其係施用海洛因，是否有數據上之誤差？

並非無疑。且縱認上訴人並非採尿前一日服用上開藥劑，則是否影響於鑑定結果？亦不明確，此攸關事實之認定及法律之適用，亦有函請法醫研究所再為鑑定說明之必要。原審對此未再為調查釐清，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷，難謂適法。

上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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