最高法院一○四年度台上字第六○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六○五號

上訴人

王力緯

選任辯護人

王舒慧律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年十二月十日第二審判決（一○三年度上訴字第七三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度偵字第九一八、一一○四、一一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王力緯有其附表編號１及編號３至６所載意圖營利而販賣第三級毒品「愷他命」共五次，及其附表編號２所載意圖營利而販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以如其附表編號１及編號３至６所示販賣第三級毒品共五罪，及如其附表編號２所示販賣第二級毒品一罪，並分別量處如其附表編號１至６「原審宣告之罪刑」欄所示之主刑及相關沒收之從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑五年八月，並諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件。伊於警詢及偵查中雖承認有如原判決附表編號２所示，以新台幣五百元之價格販賣「ＭＤＭＡ」藥丸一粒予吳承典之事實，然嗣於第一審及原審均否認有營利之意圖，且辯稱伊係以購入之原價販賣「ＭＤＭＡ」藥丸一粒予吳承典，並未向吳承典賺取任何利潤，故伊此部分所為應僅成立轉讓第二級毒品罪。原審對於伊此項辯解並未詳加調查，亦未說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據與理由，遽就此部分論以販賣第二級毒品罪，自屬不當。又伊於警詢時已供出本件毒品來源為「蔡宗益」，故本件應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定。原判決卻以偵查機關尚未發動調查蔡宗益所涉本案販賣毒品罪嫌，且蔡宗益已於民國一○三年五月十一日死亡而無法追訴審判為由，遽謂伊不能邀上述減免規定之寬典，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其何以認定上訴人主觀上係基於營利之意圖而販賣「ＭＤＭＡ」藥丸一粒予吳承典，已於理由內詳述其憑據，對於上訴人所辯其係以購入之原價轉讓「ＭＤＭＡ」藥丸一粒予吳承典，並未賺取利潤一節，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明（詳見原判決第四頁第十七行至第六頁倒數第九行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。又上訴人在原審雖主張其於警詢時已供出本件毒品來源為「蔡宗益」，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。然原審對此已詳加調查，並於理由內說明：依卷附上訴人以行動電話與蔡宗益所持行動電話談話之通訊監察紀錄譯文內容，上訴人雖有以暗語（即以「小姐」

代表毒品）向蔡宗益詢問有無毒品，但蔡宗益答以無毒品存貨而無法提供予上訴人，故其二人之間並未達成毒品交易，況蔡宗益已於一○三年五月十一日死亡，亦無從使偵查機關對於蔡宗益所涉販賣或轉讓毒品之犯罪發動有效之調查或偵查作為，因認偵查機關並未因上訴人之供出毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之要件不符，自無從依上述規定減輕或免除其刑等情綦詳（見原判決第七頁第十七行至第九頁第十五行）；核其所為之論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨猶執陳詞，就原判決已詳細說明不予採取之主張，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就其主觀上有無營利意圖之單純事實，漫為爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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