最高法院一○四年度台上字第八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八一三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林宜峯

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月三日第二審判決（一○三年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第二一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告甲○○確有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號３、４所示，販賣第三級毒品愷他命共二次等犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告販賣第三級毒品罪刑（共二罪，主刑部分各處有期徒刑五年六月）之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並以公訴意旨略稱：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於附表二編號１、２所示之時、地，販售愷他命予姚弘彥共二次。因認其涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌云云，但經審理結果，認檢察官所舉證據資料，尚不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於附表一編號１、２所示部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，亦已詳敘其證據調查、取捨之結果，及無從為被告有罪確信之理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。

二、檢察官就無罪部分、被告就有罪部分上訴，上訴意旨分別略以:

㈠、檢察官部分：⑴、證人姚弘彥於偵查中及第一審審理時均證稱：附表二編號１、２所示通訊監察譯文，均係伊要向被告買愷他命，第二次是有一位友人來找伊，他也要施用愷他命，伊才打電話向被告購買。此二次均未講代號，係因剛剛與被告認識，且均有先說是蕾蕾的朋友，伊想被告應該會聽得懂，因為蕾蕾有說要買愷他命，可以找被告，只要跟被告說是蕾蕾的朋友，他就知道了等情，先後所述一致，應屬可信。且其等既已有默契，又為防電話被監聽，乃未於通話中言及毒品交易之種類、數量、金額，自不得據此認定上開通訊監察譯文不足以作為姚弘彥關於上開證述之補強證據。⑵、原判決以附表二編號３、４所示通訊監察譯文內容，作為姚弘彥關於此部分證詞之補強證據，而認被告有此二編號所示之犯行。則附表二編號１、２、３、４之譯文，既同為姚弘彥向被告購買毒品之通話內容，且各次通話時間接近，電話門號及通話對象均相同，而有連貫性與關聯性，自應綜合觀察其間之互補性，則附表二編號３、４所示之譯文既有毒品之代號（即暗語），自非不得作為附表一編號１、２部分之補強證據，資為此部分犯行之認定。原審以各別犯罪之證據應分別認定，並各需其補強證據，而將上開各次通訊監察譯文分別割裂判斷其證據價值，就被告被訴如附表一編號１、２所示部分，改判諭知無罪，顯有違經驗法則及論理法則，難謂符合真實發現主義之精神云云。

㈡、被告部分：⑴、依附表二編號３所示民國一○二年八月二十八日上午通訊監察譯文載稱：「姚弘彥：少年家，幫我買一下早餐，跟昨天一樣，漢堡、薯條這樣就好了。」觀之，漢堡、薯條若係購毒之暗語，姚弘彥直接請被告幫忙買漢堡、薯條即可，無庸一開始說要被告幫忙買早餐，而依譯文中姚弘彥所稱「跟昨天一樣」，其前一日亦應有向被告購買毒品，惟卷內資料並無前一日之通訊監察譯文可查。又一般毒品施用者少有天天購買毒品，姚弘彥應無可能於上開通話日之前一日、當日上午及晚間（即附表一編號４部分），連續向被告購買毒品，原判決所為認定顯違一般經驗法則及證據法則。⑵、依姚弘彥於一○二年十二月十一日之警詢筆錄所為陳述，可知其於同年八月二十一日、二十三日、三十一日，均曾向郭俊廷購買毒品，自無可能在接近之時間向被告購買毒品，況其與郭俊廷間，亦無有關早餐、漢堡、薯條等相關對話，而與被告間復僅有八月二十八日之對話有提到早餐等物品，實難認被告有以此為販毒之暗語，原判決僅憑姚弘彥所述即予認定，實有判決不備理由及違背證據法則之違誤云云。

三、惟查：

㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又分論併罰之數罪，其論罪科刑雖係各自獨立，然各罪間之證據資料或事實倘有適當之關聯性或共通性，仍非不得互相參酌對照，綜合為證據證明力之判斷，此部分係屬事實審法院在採證認事階段，所為經驗法則與論理法則之運用。而法律上是否為一罪一罰之數罪，則係屬法院依其認定之事實，所為罪數之判斷，二者性質上分屬不同層次，自非一事。至各該證據間之關聯性如何，證明力之整體評價是否足以為被告有罪之確信，仍係事實審法院採證認事職權之範圍，自不待言。關於附表一編號１、２所示部分，原判決就附表二編號１、２所示通訊監察譯文，如何之因僅有被告與姚弘彥相約見面之內容，且未出現如同附表二編號３、４通訊監察譯文所載，以「食物」作為毒品交易暗語之情形，無從作為姚弘彥指述被告此部分犯行之補強證據，而認被告此部分犯罪不能證明，已於理由中詳為論敘說明，所為論斷，要無與經驗法則或論理法則相違背之情形存在，揆諸上開說明，自難認有何檢察官上訴意旨所指之違法。

㈡、原判決就附表一編號３、４所示被告犯行部分，已說明依憑證人姚弘彥之證詞及附表二編號３、４所示被告與姚弘彥之通話內容，相互佐證，據以認定被告確有此二次販賣愷他命予姚弘彥之犯罪事實，復對被告關於此部分所辯：姚弘彥因與其有因賭博、討債所生之不愉快，乃指認其販賣毒品；通訊監察譯文所示漢堡、薯條並非毒品之代號云云，如何之不足採信，詳為指駁，說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。至附表二編號３通訊監察譯文所載姚弘彥向被告稱「跟昨天一樣」究何所指，此次毒品交易前一日，被告是否亦有販賣毒品予姚弘彥，係屬另一事實，尚不影響於此次販賣毒品犯行之判決結果。而購買毒品之頻率如何，本因購買者之用途、施用量、有無與他人共同施用及其每次購入之毒品數量等因素，各有不同，且向不同販毒者購買毒品，交易方式各自不同亦屬常情。則各次購買毒品僅相隔一日或數日，甚或一日有數次之情形，或與不同販毒者有不同聯絡方式，自均不能謂與經驗法則有何相悖。被告上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、檢察官及被告其餘上訴意旨所指各情，亦係對原判決採證認事職權之適法行使或已明白論斷之事項，重為單純事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ