最高法院一○四年度台抗字第三八二號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第三八二號

抗告人

何欣怡

上列抗告人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月一日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第一八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法關於再審規定，已於民國一○四年二月四日修正公布，將第四百二十條第一項第六款之再審事由，修正為有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂發現之新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該證據未經法院調查斟酌，且就證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。

二、本件原裁定以：抗告人何欣怡對於原審法院一○三年度金上訴字第七號確定判決之關於抗告人違反銀行法部分，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定以發現確實之新證據為由，聲請再審。經查：

(一)再審聲請狀理由二之㈠部分：㈠、聲請意旨略以：原確定判決附表一之編號2-1、2-2，投資人施皓鐘部分，應為無罪或免訴。蓋原確定判決認定抗告人上開關於施皓鐘之投資資金，前經台灣高等法院台南分院九十七年度金上重訴字第六九五號判決有罪確定在案，又本罪性質屬集合犯，該前案應已包括評價所有抗告人在前案與東霖集團佑寧生技股份有限公司有關違反銀行法吸收存款之犯行云云。㈡、然查：上開台灣高等法院台南分院九十七年度金上重訴字第六九五號判決認定之犯罪事實，係指抗告人以東霖集團旗下祐寧公司名義所為吸收投資，而違反銀行法之行為，而本案關於施皓鐘投資之資金，原確定判決雖記載係移轉施皓鐘於前案之投資（見原確定判決第三五頁），但既經抗告人移轉用於以全耀顧問管理有限公司經理名義推廣之「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案，而再一次違反銀行法之吸收資金之行為，自難謂該事實已受前案判決效力範圍所及。且銀行法第一百二十五條規定之構成要件，並未預定有數個同種類之行為將反覆實行，則其複數行為，自不必然構成集合犯。況抗告人於前案係利用東霖集團佑寧公司名義為募集資金之行為，與本案係另利用全耀顧問管理有限公司員工名義推廣「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場吸收投資案，雖同以募集資金為主要目的，然二者所利用之客觀名義、投資單位、標的，均不相同，自難謂行為時是基於一個概括決意，當無從以集合犯論處。

㈢、綜上所述，抗告人此部分再審聲請，難認為有理由。

(二)再審聲請狀理由二之㈡、㈢部分：㈠、聲請意旨主張略以：原確定判決附表一編號1 之投資人王朝民部分，其業務員係陳漈瑜，非抗告人，原確定判決理由說明抗告人吸收該部分之資金，與其附表之記載不符；另同附表編號14部分之投資人係共同被告張碧芳，顯非不特定之人，不應列為抗告人之犯行云云。㈡、惟查：⑴、原確定判決認定抗告人、陳漈瑜確有分別招攬其附表編號1至4、9、10、14 所示之投資人投入資金，核與該附表明白記載其中編號1 王朝民部分之介紹人為陳漈瑜之情形相符，雖原確定判決理由第五頁（倒數第二行）記載抗告人分別招攬部分，亦包括其附表編號1 部分之投資等情，與第一審判決及原確定判決附表之記載不符，然觀其上下文義及判決上訴駁回之意旨，足認原確定判決上開略有出入部分，僅為誤繕，並無礙於抗告人部分之判決結果及刑度認定之正確性。另就原確定判決附表編號14部分之出名投資人張碧芳雖為共同被告身分，惟該附表亦載明其投資金額實際出資人乃卻士添、楊宇智等不特定第三人，與銀行法第二十九條向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之要件無違，聲請狀理由二之㈡主張據以提起再審，難認有理由。⑵、查抗告人上開所犯前後行為非基於同一概括主觀決意，而分別利用祐寧公司、全耀顧問管理有限公司所吸收之投資，非集合犯之關係，已如前述，原確定判決予以論處，並無違誤，亦無違反本院九十三年度台上字第三六○九號判決意旨，聲請狀理由二之㈢主張據以再審，亦難認有理由。

(三)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法。原確定判決已依刑法第五十七條規定，審酌該條各款事項，而為量刑，所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，且係在法院得依職權自由裁量之範圍，客觀上亦無明顯濫權之情形，應認原確定判決所處刑度相當，符合比例原則。依此，抗告人於理由狀三（持其護士證書、慈善捐款收據），據以主張再審，亦無理由。

(四)綜上，應認抗告人所舉聲請再審之理由，均核與刑事訴訟法第四百二十條第一項所定之情形無一相符，其聲請應予駁回。經核結論尚無不合。

三、抗告意旨未依卷內證據資料具體指摘原裁定如何違背法令，且置原裁定之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭執，謂本案與前案為集合犯之一罪關係；原確定判決誤將陳漈瑜所吸收之資金列為抗告人名義，張碧芳之投資不應認係違法吸收資金，且與抗告人無關；上開認定與事實不合，影響抗告人之量刑云云，並憑持己意，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第十庭

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