最高法院一○四年度台抗字第四○六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第四○六號

抗告人

翁振凱

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十九日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一二七八號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０四年度執聲字第五五三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有刑法第五十條第一項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第二項、第五十一條、第五十三條定有明文。是同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人即受刑人翁振凱所犯如其附表（下同）所示違反毒品危害防制條例四罪，均先後確定在案。因合於定應執行刑之要件，檢察官依抗告人請求，向原審聲請定其應執行之刑。原審審酌認為正當，定抗告人應執行有期徒刑七年。經核於法均無不合。

三、抗告意旨略以：

㈠、附表編號1 部分，抗告人雖曾向執行檢察官聲請易科罰金，但遭檢察官否准，早已入監執行完畢，自不生刑法第五十條第一項各款情形。又上述聲請易科罰金時，附表編號2至4三罪仍在法院審理中，抗告人根本不可能依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官合併定應執行之刑。原裁定竟謂抗告人已提出合併執行之聲請云云，明顯與事實有違。原裁定不察，仍將此罪與附表其他三罪合併定應執行之刑，已有欠妥。另抗告人曾依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官合併定應執行之刑，其所為請求仍非適法而為無效聲請。原裁定謂檢察官依抗告人請求而提出本件合併定應執行刑之聲請為正當云云，亦有違誤。

㈡、本件原由台灣宜蘭地方法院檢察署以一０二年度偵字第三五０六號，起訴抗告人涉嫌販賣第二級毒品十八罪。經台灣宜蘭地方法院以一０二年度訴字第三八一號刑事案件，就抗告人所涉販賣第二級毒品十八罪均為有罪判決，並定應執行有期徒刑十四年。抗告人不服，再經原審法院以一０三年度上訴字第一二一六號撤銷第一審判決，改判僅就上述其中十四罪為有罪判決，定應執行有期徒刑十一年。再經最高法院將其中十一罪之判決撤銷，發回原審法院更為審理。其餘三罪（即附表編號2至4）則駁回抗告人之上訴確定（下稱系爭案件）。上述發回部分，另經原審法院以一０三年度上更㈠字第一０六號判決抗告人均無罪。倘抗告人就系爭案件未提起第二審上訴，十八罪合併執行十四年，平均一罪不過0.78年。若抗告人於第二審判決後未再上訴，以十四罪合併執行十一年，平均一罪不過0.79年，可知第一、二審判決刑度，每一罪約落於0.78至0.79年間。依此換算，附表編號2至4部分，合併執行之刑度約為2.34至2.37年間。再歸納事實審法院就販賣毒品案件，在同一案件定應執行刑之計算方式，係以各罪中最重宣告刑為基礎，每加一罪約加重刑度二至三月。因附表編號2至4 為同一案件，以附表編號2宣告之有期徒刑三年十月為基準，加上附表編號3、4部分，合併之刑度應落於四年二月至四年四月間。原裁定合併定應執行有期徒刑七年，已違反比例原則及平等原則。

㈢、系爭案件如自始即僅起訴附表編號2至4部分，而未就其他經判決無罪之十五罪嫌一併起訴，抗告人當不致落於執行有期徒刑七年之窘境。檢察官上開就十五罪嫌誤為一併起訴部分，豈可將此不利益全歸抗告人承受。

㈣、懇請准予裁定抗告人應執行刑為四年二月或四年四月等語。

三、惟查：依附表所載，編號1至4之罪均合於定執行刑之要件，縱附表編號1 部分已經檢察官先予執行完畢亦然，有如前述。且抗告人確已於一０四年四月十六日，向檢察官請求就附表四罪合併定應執行之刑，有檢察官聲請書及所附「台灣宜蘭地方法院檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽。原審依檢察官聲請，就抗告人所犯附表四罪定其應執行刑，所定應執行之刑，亦在附表各罪最長之有期徒刑三年十月以上，各罪合併刑期十一年七月以下，僅為中度刑期，並無過重或有濫用裁量或其他違法、不當情形存在，自不得任意指為違法。抗告意旨仍依己意，或主張其未向檢察官請求定執行刑、縱其提出請求亦屬無效，或以附表編號1 之罪已執行完畢，應不得再與附表其他三罪定其執行刑，或主張應以其上述計算方式定應執行之刑云云，均難認有理。其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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