一○四年度台非字第二六○號｜刑事：貪污｜裁判日期：104 年 11 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二六○號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　羅秀諆（原名羅秀琴）上列上訴人因被告貪污案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年八月二十日確定判決（九十八年度訴字第六八二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第378條、第301條第1 項分別定有明文。本件確定判決認定被告羅秀琴（已更名羅秀諆，下同）於93年9 月底起至案發時止任職桃園縣（現升格為桃園市）第15屆縣議員游正琳所經營之龍元公司業務人員。游正琳於擔任桃園縣第15屆縣議員期間，基於不違背職務收受賄賂之概括犯意，將其在職務上得以向桃園縣政府申請之統籌分配款（下稱『統籌款』）及自行簽發之地方建設補助款（下稱『補助款』）於年度金額範圍內，找來有意願配合之中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾實業有限公司（下稱『清禾公司』）負責人馬再來、泰易機電股份有限公司（下稱『泰易公司』）負責人古金曉、三功國際股份有限公司（下稱『三功公司』）承作包商劉也禛，雙方約定：由游正琳指派與其有上開概括犯意聯絡之羅秀琴持上開廠商之照明設備型錄至桃園縣轄內之各國中小學，向各該學校表示可以提供游正琳或其他縣議員如鄧仁艾（另案審理中）等之統籌款或補助款，為學校裝設高效率省電照明設備，惟學校必須配合向其所指定之廠商採購，學校考量可獲得統籌款或補助款以改善教學設備之情形下，同意向其指定之廠商採購後，即由清禾公司馬再來、泰易公司古金曉、或劉也禛向三功公司借牌承作施工，待完工後，該等學校即檢附相關憑據，向桃園縣政府請領上開補助之工程款，馬再來、古金曉、劉也禛等人領得工程款後，再提撥工程款約3 成不等之賄賂予游正琳，以為答謝。其連續為不違背職務收受賄賂之詳情如下：（一）清禾公司關於統籌款部分①93年間，游正琳與中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾公司負責人馬再來合作，藉龍元公司為清禾公司桃園地區保固廠商之名義，由游正琳指派不知情之業務人員項海玲，陪同馬再來拜訪桃園縣內中小學校，由馬再來明示或暗示可提供游正琳議員之統籌款，補助學校更換清禾公司之照明設備，詢問配合使用補助款採購之意願，其中桃園市建國國小、北門國小及南門國小、八德市大成國小、龍潭鄉龍潭國小及龍星國小等6 所學校表示願意配合，經前述6校概算經費後，即由馬再來為游正琳及前述6校擬定申請函文內容、照明設備改善計畫及經費概算等書類，再由游正琳利用其申請統籌款之職權，於93年9月6日向桃園縣政府發文申請統籌款。由於桃園縣政府僅同意撥款前述6校計500萬元（相當於游正琳每年所得支用之統籌款額度）採購照明設備，馬再來乃協調該6 校調整經費需求後再次陳報桃園縣政府，桃園縣政府嗣於93年11月2日函覆前述6 校及游正琳通知撥款500萬元改善照明設備。②同時，游正琳亦遊說同屆縣議員鄧仁艾（選區：平鎮市）以相同手法，指派項海玲陪同馬再來爭取平鎮市忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等6 所學校表示願意配合，經前述6 校概算經費後，即由鄧仁艾利用其申請統籌款之職權，於93年9月2日向桃園縣政府申請統籌款，亦經桃園縣政府於93年11月24日通知撥款500 萬元改善照明設備。項海玲遂承前游正琳之指示，協助前述12校繕打向桃園縣政府申請統籌款之文件，前述12校乃於桃園縣政府函覆撥款游正琳及鄧仁艾申請之統籌款計1000萬元後，向清禾公司採購照明設備。馬再來於取得前述1000萬元之照明設備訂單後，陸續於94年1月12日、1月31日、2月5日分別以現金45萬元、46萬2500元及60萬元，總計151 萬2500元，佯以分配龍元公司利潤及保固費用為名，實則交付游正琳作為取得上開訂單之賄賂。（二）清禾公司關於補助款部分94年初，游正琳指派龍元公司業務人員羅秀琴，陪同馬再來拜訪桃園縣內中小學，明示或暗示願提供游正琳議員之補助款，補助學校更換清禾公司之照明設備，詢問配合使用補助款採購之意願，其中龍潭鄉龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中等5所學校表示願意配合，經羅秀琴為前述5校規劃所需補助經費後，即由前述5 校依羅秀琴之指示，形式上行文予游正琳及桃園縣政府申請補助，游正琳乃陸續依職權簽發5 張金額分別為75萬元（94年3月16日簽發補助龍源國小）、131萬元（94年3月16日簽發補助高原國小）、201萬元（94年3月8日簽發補助石門國中）、15萬元（94年6月14日簽發補助武漢國中）、100萬元（94年6月22日簽發補助凌雲國中），共522萬元之補助款申請書，嗣前述5 校亦依約配合採購清禾公司之照明設備。同時，游正琳並指示羅秀琴持龍元公司之名片，向桃園縣政府所屬機關推銷清禾公司照明設備，為清禾公司取得980 萬7460元之訂單。而馬再來業已預先於94年3月14日開立面額分別為110萬元、38萬6000元及25萬元之支票交付游正琳，作為游正琳以補助款取得上開訂單之賄賂。（三）三功公司部分94年3 月間，羅秀琴承游正琳之指示，向龍潭鄉石門國小表示，可提供游正琳議員之補助款，補助學校更換三功公司之照明設備，該校遂於同年4 月間同意配合，經羅秀琴為該校規劃所需補助經費後，形式上行文予游正琳及桃園縣政府申請補助，游正琳即於94年9 月21日依職權簽發93萬元之補助款申請書，嗣經桃園縣政府審核通過，該校乃依約傳真中央信託局局向三功公司（包商劉也禎承作）採購照明設備。劉也禎於94年11月21日持三功公司大小章向該校領取面額93萬元之採購款支票，並將該支票交由三功公司會計兌現；三功公司於94年11月25日於新光商業銀行長安分行提示該支票，並存入三功公司新光商業銀行龍山分行0000000000000 帳戶；94年11月28日三功公司又自該公司帳戶匯款85萬920 元至劉也禎妻子楊燁文名下之玖言企業社上海商業銀行樹林分行00000000000000帳戶，同日劉也禎再從玖言企業社帳戶匯款30萬4934元至龍元公司臺灣中小企業銀行（下稱『臺企銀』）龍潭分行00000000000帳戶內，交付游正琳作為取得上開訂單之賄賂。（四）泰易公司部分94年間，羅秀琴承游正琳之指示，向龍潭鄉潛龍國小表示，可提供游正琳議員之補助款，補助學校更換泰易公司之照明設備，該校嗣後遂同意配合，經羅秀琴為該校規劃所需補助經費後，形式上行文予游正琳及桃園縣政府申請補助，游正琳即陸續於94年10月5 日、95年1 月26日依職權簽發74萬元、98萬3500元之補助款申請書，嗣經桃園縣政府審核通過，該校乃依約傳真中央信託局局向泰易公司採購照明設備。經驗收後，該校於94年12月16日、95年 5月5日各開立74萬元及98萬3,500元之支票（支票行庫：土地銀行石門分行，票號：000000000及000000000號）支付採購款予泰易公司，古金曉乃於94年12月16日開立泰易公司面額23萬4135元之支票委由羅秀琴攜回龍元公司入帳，復於95年5 月12日自泰易公司大眾商業銀行三重分行000000000000帳戶匯款29萬5475元至龍元公司臺企銀龍潭分行前揭帳戶內，交付游正琳作為取得上開訂單之賄賂。（五）群光公司部分94年間，羅秀琴以游正琳議員之補助款補助凌雲國中採購照明設備時，該校校長曾安煌向羅秀琴探詢游正琳能否提供200 萬元補助該校改善教學設備，經羅秀琴向游正琳報告後，游正琳遂於95年1 月26日同意提供94年度67萬元及95年度133萬元（2 張補助款申請書，共200萬元）之補助款予凌雲國中，並依職權簽發補助款同意書委由羅秀琴交付該校，並指示羅秀琴必須從中取回60萬元賄款。凌雲國中取得前揭補助款同意書後，於95年2 月20日形式上行文桃園縣政府申請補助，並依約於95年2 月20日向中央信託局共同供應契約單槍投影機立約商群光公司採購204 萬2101元之單槍投影機設備，並由群光公司之下游經銷商龍源公司林榮泓承作。95年中，游正琳急需用錢，乃交待羅秀琴向凌雲國中索取60萬元，該校校長請羅秀琴逕向林榮泓索取，林榮泓遂於95年10月下旬，將60萬元賄賂交付羅秀琴，而由羅秀琴於95年10月31日將該賄款帶回龍元公司交給財務經理黃文慧，作為答謝游正琳為其取得上開訂單之賄賂。因認被告羅秀琴雖不具公務員身分，因其於本案與具有縣議員身分之被告游正琳有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依被告游正琳所犯之貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪處斷，並量處如原判決主文之刑。二、惟原確定判決所認定之上開犯罪事實，經共同被告游正琳上訴台灣高等法院後，經該院詳予調查後，發現其中（一）清禾公司關於統籌款部分（收受賄款151 萬2500元），被告游正琳協助建國國小等12所學校向桃園縣政府申請統籌分配款之行為，並非法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為，即與貪污治罪條例第5 條第1項第3款所規定『職務上行為』之要件不相適合，自不能以對於職務上行為收受賄賂罪相繩；（四）泰易公司部分（補助款98萬3500元─收受賄款29萬5475元），被告游正琳於95年5 月21日收受該筆賄款時，已不具縣議員之身分，即無公務員身分，自無對於職務上行為要求、期約或收受賄賂可言，即不能科以貪污治罪條例第5 條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪之刑責；（五）群光公司部分（補助款200 萬元─收受賄賂60萬元）被告游正琳於95年10月下旬收受該筆賄款時，已不具縣議員之身分，即無公務員身分，自無對於職務上行為要求、期約或收受賄賂可言，亦不能科以貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪之刑責。以上三部分，係屬犯罪不能證明，原審（指原確定判決）未予詳查，就此部分併予論處被告游正琳罪刑，容有未洽，自應將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。同時就所得財物重新核算於判決主文諭知被告所得財物共計新臺幣貳佰貳拾柒萬伍仟零陸拾玖元，應與被告羅秀琴連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。三、按被告羅秀琴會成立貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，致遭原確定判決論罪科刑及連帶追繳沒收所得財物，係因與彼時具有縣議員身分之共同被告游正琳共犯有以致之。嗣共同被告游正琳就上開（一）、（四）、（五）部分，既經第二審法院詳予調查後發現認定事實有誤而撤銷，並因與其他有罪部分有連續犯關係而不另為無罪之諭知，且重新核算所得財物為新臺幣貳佰貳拾柒萬伍仟零陸拾玖元，應與被告羅秀琴連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。案經上訴最高法院，經最高法院以102 年度台上字第882 號刑事判決，認共同被告游正琳上開第二審刑事判決之認事用法，並無違背法令之情事，上訴駁回，全案終結確定。是本件原確定判決有關上開（一）、（四）、（五）部分就被告羅秀琴犯罪事實之認定及論罪科刑之適用法律，顯有違刑事訴訟法第301條第1項『不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決』之規定，揆之首開說明，自屬刑事訴訟法第378 條『判決不適用法則或適用不當』之違背法令。四、綜上，原確定判決確有違背法令之情事，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。倘非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，漫指原判決認定事實不當，進而指為違法，即係對事實審法院證據取捨與證據證明力裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原確定判決認定被告羅秀諆不具公務員身分，然與具公務員身分之桃園縣（已改制為桃園市）第十五屆縣議員游正琳，自民國九十三年九月底起至九十四年間，共同基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，由游正琳將其職務上得以申請之統籌分配款及自行簽發之地方建設補助款，亦遊說縣議員鄧仁艾以相同手法，由游正琳指派被告至轄內各國民中、小學，表示可提供此等款項為學校裝設、改善設備，但學校須配合向其指定之廠商採購，經各學校同意後，即由同意配合之廠商清禾、泰易、三功、群光等公司承作，待領得工程款，各公司之實際負責人或實際承攬人馬再來、古金曉、劉也禛、林榮泓等人再提撥工程款約三成不等之賄賂予游正琳（如確定判決事實欄一之㈠之①、一㈠之②、一之㈡、一之㈢、一之㈣所載）等情，已敍明所憑之證據與認定之理由。由此確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。非常上訴意旨以共犯游正琳經更審後，台灣高等法院認定之犯罪事實較第一審法院認定者少，即據以指摘有關被告部分之第一審確定判決違背法令，係憑持己見，對卷宗內同一證據資料持與確定判決不同之評價，即對於第一審法院證據取捨裁量權行使之當否任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國一○四年十一月十二日最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星法官蘇振堂法官吳燦法官謝靜恒法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十一月十六日G

最高法院一○四年度台非字第二六○號

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