最高法院一○五年度台上字第三三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三五七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

莊文山

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年四月二十二日第二審判決（一０四年度上訴字第二九九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一二六五四、一二六六三、一二六六五號，一０四年度偵字第五０一、一六０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○犯轉讓禁藥罪刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，依毒品危害防制條例第四條第二項之規定，論處被告轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑叁月，並諭知得易科罰金）。固非無見。

惟查：㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，民國九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於一０四年十二月二日修正公布施行，提高罰金刑責，得併科新台幣五千萬元以下罰金）。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。此為本院一致之見解。本件依原判決認定之事實，被告明知甲基安非他命係第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列為禁藥，猶基於轉讓之犯意，無償轉讓所示第二級毒品甲基安非他命予葉玉崇等情。依被告犯罪之情節，自應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，乃原判決變更起訴法條，論以毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，並依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，其適用法則即有未當。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決認定之事實，被告係於一０三年八月十九日上午，在葉玉崇位於桃園市平鎮區之住處，轉讓前揭毒品甲基安非他命予葉玉崇，並未認定有被訴販賣毒品之事實，理由內並採納同案被告劉榮祥於警詢及偵審之證詞，為認定被告犯罪之部分論據，且執以說明被告自白與事實相符之理由（見原判決第二頁倒數第六行以下至次頁第五行）。但依所採憑證人劉榮祥之證言，縱屬無訛，似僅止於證明被告到達葉玉崇住處，因所攜毒品不足而未與劉榮祥完成毒品交易，或劉榮祥於所示時間，曾載同被告至葉玉崇住處門口，即因與葉玉崇發生爭執而先行離去，事後經葉玉崇告知被告請其施用毒品等旨（見第一二六五四號偵查卷㈠第七三頁，卷㈥第一二三、一二四頁，第一審卷㈢第七一至七三頁）。則劉榮祥所證被告在上址轉讓毒品予葉玉崇，似係聽聞葉玉崇事後轉述之詞，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為被告此部分犯罪之證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由。又被告所犯上情，經第一審論以轉讓禁藥之罪，科處有期徒刑八月，檢察官及被告均提起上訴，分別主張被告係犯販賣第二級毒品之罪，被告則提出相關經醫院確診罹患大腸癌，且須持續接受化療等情之診斷證明書，主張第一審量刑尚非妥適等情為上訴理由，復有醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院函附之被告病歷資料在卷（見原審卷㈠第五九至六一頁、第七七至七九頁，卷㈡第一至一一三頁背面）。則綜以上情，本件於第一審判決後，除涉及罪名變更外，亦涉攸關量刑審酌因子變動之判斷，為維持被告審級利益，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」於施行後，理由內關於上訴人所犯之罪，其有否沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，併應注意及之，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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