最高法院一○五年度台上字第一二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二八二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

何素華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十一月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第五五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九五六、二六六八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告何素華有原判決事實欄所載於民國 102年9月9日基於幫助施用海洛因之故意，出面購買第一級毒品海洛因後交付林宇良施用之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告幫助施用第一級毒品之罪刑（另鄭清玉於102年10月2日、林宇良於102年3月26日幫助施用第一級毒品犯行均經第一審判處罪刑確定），固非無見。

二、惟查：

（一）事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，應詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。原判決雖援引林宇良於第一審審理時證稱伊102年9月9 日向被告購買海洛因，被告因無毒品，要合資，伊給被告新台幣（下同）500 元，被告自己湊1000元，被告向他人買回來後，伊等再一起施用等語，與被告所供相符，為認定被告係出於幫助施用海洛因之犯意而為林宇良代購等情之論據；然依卷內資料所示，林宇良於警詢中經提示102年9月9 日通訊監察譯文所載其與被告通話之內容（下稱警製譯文），詢其緣由，答稱：「通話內容的意思是我向她購買海洛因毒品，她會用多一點的量給我，我是要向她購買500 元」，本次交易「有成功。我是向她購買500元毒品」、「大約是（102/09/09）19時30分許在高速公路路竹交流道下跟何素華交易的」等語（見警卷第39頁）；於102年10月15 日偵查中亦曾證述：「她有賣我，交易地點在高速公路下，我用500元向她購買1包海洛因」等語（見偵㈠卷第54頁），均明指係向被告本人購買海洛因，雖林宇良嗣於偵查、第一審審理時改稱2 人係合資購買，然林宇良所述合資過程，於第一審審理時係稱先後搭載被告、鄭清玉，一起前往向不詳成年人購買海洛因等語（見第一審卷第180 頁），與其於偵查中陳稱「那次也是請她幫我買，我在高速公路交流道那邊，我把錢交給她，她叫我在原地等一下，過一會她就拿毒品給我」等語（見偵㈠卷第55頁反面），所供合資過程顯非一致。又依卷載警製譯文所示，當日（指102年9月9 日）係由被告致電林宇良，詢問「你有沒有要那個」，林宇良因而答稱「500 」，被告允稱「好」，雙方進而商妥晤面方法（見警卷第251 頁），已見被告係主動詢問，尚非應林宇良之請求，因受託始起意代為購買海洛因，便利他人施用，從而縱被告與林宇良洽議後，始向他人購買海洛因交付林宇良，究係單純為便利、助益林宇良施用海洛因，抑或為從中牟利，仍欠明瞭，猶待究明釐清。又以原判決認定被告係出面向鄭清玉再轉向不詳成年人購買而輾轉取得海洛因 1小包，交付林宇良之事實，倘屬無訛，以海洛因之取得非可公然為之，復為政府所嚴加查緝，事涉重罪，且依卷附前案紀錄所示，被告有多次施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治，及販賣毒品經偵、審、入監執行之紀錄，就此殊難諉為不知；觀之被告、林宇良歷次供述，伊等間尚無任何特別關係，則被告對與其無特殊情誼之林宇良，竟甘冒被查獲移送法辦重刑之風險，奔走其間，主動詢問林宇良之需求，代為聯絡鄭清玉再轉向不詳成年人購得海洛因1 小包，再轉交林宇良，若非為營利，其所圖為何？原判決就此未置一詞，徒以林宇良於警詢及偵查中有關向被告購買海洛因之陳述，與其後於偵查、第一審審理中均改稱係合資購買毒品等語不一，認難以此作為不利於被告之認定；警製譯文亦不能排除雙方係合資購買毒品；復無證物扣案，認被告所辯係與林宇良合資向他人購買海洛因云云，非不可採信（見原判決第2頁倒數第3列至第4頁倒數第4列，理由欄及），遽為有利於被告之認定，其職權之判斷，是否合乎經驗法則？殊待研求。

（二）證據雖已調查，然其內容尚未明瞭者，衡與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。稽之卷內資料所示，被告於原審選任之辯護人（下稱辯護人）業以警製譯文與實際通話內容有所出入為辯，尤爭執警製譯文所載被告問林宇良「你有沒有要那個，我多用一點給你」等語，與實際對話「那你有要那個嗎？我晚上補給你」明顯不同，指「你多弄一點」等語係出自林宇良，非被告所言等情（見原審卷第122頁反面至123頁，辯護人所譯102年9月9日通話內容見第126頁正、反面）；而林宇良於警詢、第一審審理時，均有以所提示之警製譯文為其證詞基礎（見警卷第39頁、原審卷第174 頁反面），則該警製譯文是否確符實際通話內容，自影響於心證之形成，有予以查明之必要。再依卷附辯護人所提出之通話譯文，被告於該日18時43、58分、19時4、19、34分，共撥打5通電話予林宇良，其中第3通譯文顯示林宇良有稱「我800要給你」，被告應諾，林宇良續稱「你多弄一點，我快到了」，被告稱「好」等語，則其等原雖有合意代價為 500元，惟實際交付之金額為何？而該關於「800 」部分之內容，既未見諸警製譯文，則林宇良就所提示之警製譯文，或稱為向被告購買500元之海洛因，或稱為出資500元以合資購買海洛因云云；原判決理由亦以林宇良於第一審審理時所述交付「500 」元為合資金額為據，是否與證據資料相符，俱非無審究之餘地。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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