最高法院 - 一○五年度台上字第一三二五號（違反毒品危害防制條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三二五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　洪國維上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月九日第二審判決（一○四年度上訴字第一九三九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第七二六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告洪國維有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯行，因而維持第一審依數罪併罰之例，論被告以施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（均累犯），每罪均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，另持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，則適用刑法第六十二條前段自首規定予以減輕其刑後，分別量處有期徒刑七月，並為相關沒收銷燬從刑宣告之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定被告於民國一○四年一月十四日凌晨一時許，在新北市土城區學成路友人住處，自其持有之甲基安非他命中取出部分，以與海洛因混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次。則被告係以一個吸食之自然行為，同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，自應依想像競合犯之關係，從一重論以施用第一級毒品罪。原判決卻分別論被告以施用第一級毒品及持有第二級毒品（純質淨重二十公克以上）二罪，自非適法。㈡、本件起訴書認被告於一○四年一月十四日為警採尿回溯二十六小時內某時及同日凌晨一時許，分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，在不詳地點及新北市土城區學成路朋友住處，分別施用第一級毒品及第二級毒品各一次等情。係依憑被告於偵查中坦稱其於同日凌晨一時許施用甲基安非他命之陳述，為其論斷。然其為警查獲時所採之尿液，經驗出海洛因及甲基安非他命陽性反應，其所持有之甲基安非他命經檢驗則無海洛因成分。是被告辯稱綽號「阿生」者於出售甲基安非他命時混入海洛因，致其同時施用甲基安非他命及海洛因云云，並不足採；被告顯係於不同時間分別施用海洛因及甲基安非他命。況甲基安非他命為結晶顆粒，海洛因則為粉末，能否以二者混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用，並非無疑。自應就此向內政部警政署刑事警察局或法務部調查局等相關單位查明。原審未察，僅憑被告於原審所為與偵查中不一致之陳述，即認定被告係於前述時、地以二者混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等情，自屬可議。㈢、本件被告於警詢時陳稱伊係於一○四年一月十四日凌晨一時許施用甲基安非他命；警方於同日凌晨二時五十分許所查獲之甲基安非他命，則係伊於同日離開學成路時，向綽號「阿生」者購買取得，則被告所施用之甲基安非他命絕非係來自其於是日凌晨二時五十分前向綽號「阿生」者所購買。其之前施用甲基安非他命之行為，與其事後持有甲基安非他命之行為，並無階段性之高、低度關係，自不能認其施用第二級毒品為其持有第二級毒品所吸收而不另論罪。原判決以被告施用第二級毒品之行為已被其持有第二級毒品（純質淨重二十公克以上）之行為所吸收，而未論被告以施用第二級毒品罪，同非適法。㈣、被告於警詢時供稱其所持有之甲基安非他命係同日凌晨三時許（應係查獲前不久），在學成路向綽號「阿生」者即吳昱陞以新台幣（下同）一萬五千元購買取得；吳昱陞並已於一○四年三月二十三日為警查獲，並經台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以一○四年度偵字第八六六五、八六六六號、一○四年度毒偵字第三二六三號起訴書提起公訴。則吳昱陞販賣毒品犯行是否係因被告供出毒品來源而查獲？此攸關被告有無相關減刑規定之適用，原審未依職權向偵辦之檢察署函查其結果，卻依憑不具有證據能力之第一審法院書記官所製作之「辦理刑事案件電話紀錄查詢表」，即認本件被告並未供出毒品來源，而無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，亦有未洽云云。被告上訴意旨略稱：伊為警查獲當時，即自首持有第二級毒品犯行，並交出甲基安非他命予警方扣案，原判決亦適用刑法第六十二條前段予以減輕其刑，其此部分行為之惡性自較未坦承犯行之施用第一級毒品部分為輕。詎原判決未區分其惡性輕重，均量處有期徒刑七月，自非妥適。且其自前案執行完畢後，即未再犯；此次因一時失意，方又誤入歧途。然遇警盤查之際，即坦承錯誤，積極配合調查，犯後態度良好，原判決未審酌上情，量刑亦屬過重云云。惟：㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事與經驗法則或論理法則無違，並於判決理由內敘明其取捨證據及得心證之理由者，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決認定被告於一○四年一月十四日凌晨，在學成路某處，以一萬五千元之價格，向不詳姓名、年籍之成年男子即綽號「阿生」者，購得純質淨重二十公克以上之甲基安非他命一包後，即自斯時起至同日凌晨二時五十分止持有之，並於持有期間之同日凌晨一時許，在新北市土城區學成路友人住處，取出前述甲基安非他命中之一部分，以與海洛因混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次等情，業於理由內說明係依憑被告於警詢、偵查、第一審及原審坦承於是日凌晨一時許同時施用海洛因、甲基安非他命之自白；佐以其查獲時經警所採集之尿液檢驗出安非他命類、鴉片類陽性反應；另扣案白色結晶塊一包，經送驗結果，含有甲基安非他命成分（淨重三四．八○五○公克）等情，有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及其他相關證據資以認定其犯行明確，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合。甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用。海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一。一般人將海洛因及甲基安非他命混合加熱燒烤吸食後，可造成其尿液檢出甲基安非他命、安非他命與嗎啡、可待因等藥物成分（行政院衛生署管制藥品管理局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉九十六年五月二十一日管檢字第0000000000號函釋參照）。本件既無其他積極證據足以證明被告係分別施用甲基安非他命及海洛因，原判決依其自白，認定其係以混合二種毒品後加熱燒烤成煙後同時施用，係屬原審採證認事職權之適法行使，既與經驗法則、論理法則不相悖離，即不得任意指為違法。檢察官上訴意旨㈡、㈢，謂被告施用之甲基安非他命，並非係之後向綽號「阿生」者購買所得；且二種毒品型態不同，不可能混合施用云云，指摘原判決認定被告混合二種毒品同時施用為不當，且適用法律錯誤，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈡、原判決依其上揭事實之認定，論被告以施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，已於理由內說明：被告購入甲基安非他命純質淨重二十公克以上，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。雖被告持有後有施用行為，惟其施用之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖同時施用第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒品行為，既已為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上行為所吸收，而不另論罪，是被告前揭所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，無從成立想像競合犯，而應分論併罰（見原判決理由欄三、㈠、㈡）。核其論斷，於法尚無不合，自不得任意指為違法。至檢察官上訴意旨雖謂：被告於警詢時自承其係於一○四年一月十四日凌晨一時許施用甲基安非他命，而嗣於同日凌晨三時許，始以一萬五千元向綽號「阿生」者購買甲基安非他命（純質淨重二十公克以上）而被警方查獲，故被告於當日凌晨一時許所施用之甲基安非他命，並非其於同日凌晨三時許向綽號「阿生」者所購得，則其施用甲基安非他命之行為，即與其嗣後向綽號「阿生」者購得而持有之甲基安非他命無關，二者間並無高低度之吸收關係，從而其施用甲基安非他命之行為，不應為其持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為所吸收云云，而指摘原判決不當。惟被告上開供述縱屬實情，亦即其於案發當日凌晨一時許所施用之甲基安非他命，並非取自其於當日凌晨三時許向綽號「阿生」所購得而持有之甲基安非他命，不能認為兩者之間具有高低度吸收關係，而應予分論併罰。惟依原判決之認定，被告係於案發當日凌晨一時許同時施用海洛因與甲基安非他命，此部分係一行為而觸犯二罪名，應依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品罪（不另論以施用第二級毒品罪）；而被告若係於施用第一、二級毒品完畢後，始向綽號「阿生」者購入而持有上述甲基安非他命，此部分即與其稍早施用甲基安非他命之行為無關，而應另論以持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之罪，然後再將被告所犯施用第一級毒品罪與上述持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪予以分論併罰，此仍與原審判決之結果相同。是原判決之論斷縱與被告前揭供述內容未盡一致，但並不影響本件判決之結果，對於被告亦無較有利或不利之情形，並無撤銷改判之實益。上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨㈠，指摘原判決依數罪併罰之例，論被告以施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始足當之。原判決已說明被告固一再供述其所持有之甲基安非他命係向吳昱陞購買取得，然依卷內新北地檢署一○四年度偵字第一七五五三、二一七九八號及一○四年度毒偵字第四八○八號起訴書，吳昱陞該案所涉販賣第二級毒品犯行，係因李基隆之供述而查獲，與被告無關。另依台灣新北地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、台北市政府警察局萬華分局一○四年十月六日北市警萬分刑字第○○○○○○○○○○○號函、新北市政府警察局土城分局一○四年十月十四日新北警土刑字第○○○○○○○○○○號函、新北地檢署一○四年十一月十一日新北檢榮洪一○四毒偵七二六字第四六六四六號函覆之內容，堪認偵查犯罪機關並未因被告上揭供述，因而查獲吳昱陞或其他共犯，被告自無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用等情甚詳（見原判決理由欄三、㈤）。至卷附新北地檢署一○四年度偵字第八六六五、八六六六號及一○四年度毒偵字第三二六三號起訴書，係以吳昱陞涉嫌施用第二級毒品、持有第一級、第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行而提起公訴（見原審卷第六十七至七十一頁），並未追訴其有何販賣第二級毒品犯行，與被告上揭供述顯無關聯性。另卷內新北地檢署一○四年十一月十一日新北檢榮洪一○四毒偵七二六字第四六六四六號函，亦指該署並未因被告之供述，而有偵辦吳昱陞違反毒品危害防制條例之案件（見原審卷第八十七頁）。檢察官上訴意旨㈣，謂原審僅憑第一審法院書記官所製作之「辦理刑事案件電話紀錄查詢表」，而未依職權向偵辦之檢察署函查其結果；且吳昱陞販賣第二級毒品犯行已為警查獲，並經新北地檢署以一○四年度偵字第八六六五、八六六六號、一○四年度毒偵字第三二六三號起訴書提起公訴云云，無非係就原判決已詳予調查及說明事項，任意指摘為違法，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。本件第一審判決就被告所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，均先依累犯規定加重其刑，另持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，於依自首之規定減輕其刑後，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切犯罪情狀，分別量處有期徒刑七月，原審認為適當而予以維持，駁回被告在第二審之上訴。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重或不當，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官及被告上訴意旨，係對於原判決已詳細論斷說明之事項及屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年五月二十六日最高法院刑事第八庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年五月三十一日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第一三二五號

關鍵資訊