最高法院一○五年度台上字第一三五六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三五六號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林榆豐（原名林育錩）選任辯護人　陳進會律師上　訴　人即　被　告　劉珀林（原名劉慧媚）上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月十四日第二審判決（一０二年度金上訴字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第一一七八０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人林榆豐（原名林育錩）、劉珀林（原名劉慧媚。以下除分別載稱林榆豐、劉珀林姓名者外，合稱為「被告2 人」）有原判決事實欄（下稱事實欄）㈠、㈡所載非法經營期貨經理事業犯行，林榆豐另有事實欄㈢所載行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審關於林榆豐部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處林榆豐共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑（一行為同時犯行使偽造私文書罪）；另維持第一審論處劉珀林共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪刑之判決，駁回劉珀林、檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟按：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，或與卷證資料不符，均有證據上理由矛盾之違誤。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，始得依想像競合犯論擬。本件事實欄㈢認因全新光電科技股份有限公司（下稱全新公司）於民國100年6月20日向林榆豐要求贖回前所委託進行「外匯保證金交易」（ MarginTrading；性質上屬於期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金契約之交易）之投資款項，林榆豐始於100年7月間偽造如原判決附表（下稱附表）三所示香港渣打商業銀行中環分行（下稱香港渣打銀行）出具之 TMU Customer Re-valuation Report（下稱評價報告）1紙、 TMU CustomerNAV Report（下稱淨值報告）2紙、Preliminary Confir-mation for Transaction（下稱香港渣打銀行對帳單）112 紙，並於100年7月間以電子郵件寄給全新公司而行使之，足生損害於香港渣打銀行及全新公司等情（見原判決第3頁第22列至第4頁第6 列）；其理由欄亦以林榆豐於第一審及原審審理時供承上開行使偽造私文書犯行，核與蔣志青於警詢時證稱林榆豐於全新公司要求贖回投資款項後，以電子郵件補送香港渣打銀行對帳單等語相符；及有渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打商業銀行）覆函、如附表三所示該等偽造之文書影本等，說明其認定該部分事實之理由（見原判決第9 頁第18至27列）；似均指出林榆豐係於全新公司要求贖回投資款項時，始著手於上開文書之偽造並持而行使，尚非因受全新公司、蔣志青委託進行「外匯保證金交易」之期貨交易業務，依其交易進度提出該等文書。又林榆豐非法經營期貨經理事業犯行，並非當然有偽造私文書之必要；事實欄㈢雖認林榆豐偽造附表三所示之文書，除為繼續取信蔣志青及全新公司相關承辦人員外，並有「續為經營上揭非法期貨經理事業」之目的（見原判決第3 頁倒數第23、24列），然稽之卷內資料所示，林榆豐於第一審審理時供稱伊因於100年6月30日下午到全新公司時，蔣志青轉述基於公司內控需求，希望由渣打銀行出具報表，故伊在該日之後之7 月間做出上開評價報告、淨值報告、香港渣打銀行對帳單，直接寄給蔣志青等語（見第一審卷一第138 頁）；再觀之東升資產管理顧問有限公司（下稱東升公司）、林榆豐於100年6月30日簽立之切結書，及東升公司、林榆豐、劉珀林於100年7月4日簽立之切結書所載，全新公司已於100年6 月21日申請贖回所有投資金額（見偵查卷A2第9 、47頁）；另林榆豐於偵查中就其為全新公司、蔣志青進行「外匯保證金交易」所使用由在英屬維京群島註冊成立 TOSHO Asset Man-agement Consultant Ltd. （負責人為劉珀林，由林榆豐實際經營）於外匯交易商 FXCM Inc.（下稱福匯公司）設立之0000000000號帳戶，以及由在薩摩亞註冊成立 TOSHOAsset & Finance Investment Ltd.（下稱TOSHO薩摩亞公司，負責人為劉珀林，由林榆豐實際經營）於福匯公司設立之 0000000000 號帳戶，所提出該 2 帳戶之 CombinedAccount Statement （即合併帳戶報告資料）顯示之交易紀錄，其交易日期亦均在100年6月21日之前（見第一審卷一第83至199頁），倘屬無訛，林榆豐於100年7 月間偽造附表三所示各文書時，其受全新公司、蔣志青委託進行之「外匯保證金交易」業務，已告終止，則其所犯行使偽造附表三所示文書，似已非為實現或維持其非法經營期貨經理事業之犯行。且依林榆豐所提出之上開交易報表所示，其受全新公司、蔣志青所託進行之交易，呈大幅失利之情形，另依上開切結書記載，林榆豐涉有挪用全新公司之投資金額，復猶有所餘投資款項若何之爭議，且為清償積欠全新公司之債務，更提供其住處傢俱、擺飾、首飾、汽車等物，以供擔保（見偵查卷A2第9 至41頁），則林榆豐偽造附表三所示各文書，除就已於100年6月21日前進行之交易損益、所餘額度多寡，取信於全新公司及蔣志青之外，以前述證據資料所示其等雙方間之信任關係、所處磋商階段，能否認林榆豐尚存有以該等偽造之文書而得為全新公司、蔣志青「續為經營上揭非法期貨經理事業」之意思或其可能性，進而認該2 犯行彼此間有何目的上之關聯性，似非無疑。原判決對上開事證未加審究，並載明其所憑之證據及認定之理由，遽認林榆豐所犯非法經營期貨經理事業、事實欄㈢所示行使偽造私文書犯行間實行之行為有局部同一之情形，應依想像競合犯之規定論處，尚有理由不備之違法。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款規定甚明。申言之，法院對於已經起訴之事實，須全部加以裁判，方屬適法。法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，固可補行判決，以終結全部裁判程序；但對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對一部分事實為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他部分事實，無從補為判決，自屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違背法令。又案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；法律雖未明文規定「犯罪事實」應如何記載，然倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。職是，如起訴書所載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理。查本件起訴書於犯罪事實欄已記載「此後林榆豐、劉珀林再按月寄發虛構之對帳單」，使全新公司及蔣志青誤認其帳面上有如起訴書附表所示之穩定獲利，而一再加碼投資等語（見起訴書第2 頁倒數第12至10列），第一審受命法官亦於準備程序訊問被告2 人是否承認起訴書所載上開按月寄發虛構對帳單之犯罪嫌疑事實，林榆豐答稱在本件案發之前所按月寄發之對帳單，係以 TOSHO薩摩亞公司名義所寄發，其上所載內容真實，係依福匯公司提供之交易報表所製作，現貨交易、有完成交割之保證金交易均有記載，僅未扣除保證金交易之浮動損失等語（見第一審卷一第167 頁反面），劉珀林則答稱均不知該事等語（見第一審卷一第168 頁）；而卷內並存有全新公司或蔣志青所提出於委託期間由TOSHO 薩摩亞公司或東升公司所出具之對帳單（見偵查卷A2第 99、101、103、105、107、109、280至288頁）；檢察官起訴書所記載被告2 人虛構之上揭文書，是否構成犯罪？應為如何之裁判？原判決均未置一詞，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。（三）起訴書犯罪事實既已記載「此後林榆豐、劉珀林再按月寄發虛構之對帳單」等語，前已論敘。檢察官並於起訴書證據清單及待證事實編號10列林榆豐於偵查中提出之香港渣打銀行估價報告、淨值報告、交易紀錄（即原判決所稱對帳單）2袋（均英文版）、渣打商業銀行101年5 月14日渣打商銀SCBCL字第0000000000 號函，以證明林榆豐所提出用以證明交易紀錄之文件均係冒用香港渣打銀行名義所變造之事實；檢察官於第一審準備程序中更主張附表三所列林榆豐偽造之文書，為起訴效力所及，林榆豐此部分構成行使偽造私文書罪嫌等語（見第一審卷一第160 頁）。附表三所列林榆豐偽造文書部分為起訴效力所及，原審認此部分檢察官「未於起訴書犯罪事實欄內敘明」，亦有違誤。三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決說明被告2 人被訴另涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營全權委託投資業務、同法第16條第1項、第107條第2 款之未經許可代理銷售境外基金罪嫌、向蔣志青、全新公司詐稱「東升四大貨幣轉存外匯顧問服務」、「貨幣型投資組合」係屬於「基金」，並如何有投資風險上限、風險極低等語，使全新公司、蔣志青陷於錯誤而為投資行為，涉犯詐欺罪等，均不另為無罪諭知部分（見原判決第10頁倒數第3 列至第15頁第22列），基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○五年六月二日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官徐昌錦法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年六月六日V

最高法院一○五年度台上字第一三五六號

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