最高法院一○五年度台上字第一五○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五○七號

上訴人

葉忠入

選任辯護人

賴玉山律師

上訴人

葉明縣

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

林廣達

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

許志輝

選任辯護人

邱佩芳律師

上訴人

賴世銀

選任辯護人

陳宜鴻律師

選任辯護人

黃鼎鈞律師

選任辯護人

李永然律師

上訴人

蔡東榮

選任辯護人

黃鼎鈞律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月八日第二審判決（一○三年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○一年度偵字第五二一號、一○二年度偵字第二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉忠入上訴意旨略稱：㈠、依證人藍重豐（另案審理）於原審之證述，其與葉忠入互不相識，亦未曾通過電話，復無金錢往來，卷內又無葉忠入與上訴人林廣達之電話通聯紀錄，葉忠入根本無圖利藍重豐或林廣達之可能，遑論與彼等謀議圖利，原審對此有利於葉忠入之證據不予採納，又未說明，遽認葉忠入與藍重豐、林廣達等人共同基於圖藍重豐不法利益之犯意聯絡等情，自嫌理由不備。㈡、依證人呂泰龍於原審所證，證人歐金星升任澎湖縣望安鄉（下稱望安鄉）公所秘書（下稱秘書），係因呂泰龍之說項，而呂泰龍擔任調查員多年，所證應屬可信，原審卻輕信歐金星片面之詞，於判決內認定歐金星升任秘書，係上訴人許志輝所安排，其採證顯然違背經驗法則；又證人歐金星於偵查時既稱葉忠入指示伊督辦土地處分事宜即可，而該部分簽文完全授權伊決行，但又稱簽文須給葉忠入過目，惟葉忠入一概不予核章，且伊並非可看得到所有土地處分之簽文，有些函文係由望安鄉公所財經課承辦人跳過伊而直接上呈葉忠入各等語，所述已相矛盾，原審仍予輕信，致於判決事實欄誤認葉忠入升任歐金星擔任秘書，係為專門辦理土地標售事宜，相關公文雖均經鄉長葉忠入過目，然皆僅由歐金星核章等情，顯已違反論理法則。㈢、葉忠入擔任望安鄉鄉長期間，未曾指派許志輝、歐金星及證人高家驤前往澎湖縣政府財政處，俾與該處承辦人員討論「望安鄉鄉有財產非本縣轄區內土地管理自治條例」（下稱土地管理自治條例）三十四條版草案（下稱第一版土地管理自治條例），原審未向望安鄉公所函調相關資料查明，即於判決內遽認葉忠入係指派許志輝、歐金星及高家驤前往澎湖縣政府財政處，與該處承辦人員討論前開草案事宜，尚嫌證據調查未盡。㈣、歐金星擔任秘書期間，不僅經常翹班外出喝酒，且在外招搖撞騙，復多次以其秘書職章擅自決行出售鄉有土地，葉忠入乃將歐金星降調為望安鄉公所社會課課員，繼又將其派駐東吉嶼，歐金星遂於偵、審中恣意誣陷葉忠入，原審未詳見及此，於判決內誤認葉忠入在望安鄉公所鄉長室交付歐金星土地清冊，要歐金星向望安鄉鄉民代表會（下稱望安鄉代會）提案等事實，自屬採證違法。㈤、上訴人賴世銀係望安鄉公所上網徵才之應徵者，葉忠入純因考量其擁有雙碩士學歷、高考及格暨曾在公部門任職十八年，每年考績均為甲等之優異條件，經面談後，乃選其繼歐金星之後擔任秘書，在該甄選過程中，並無任何人為賴世銀推薦或關說，嗣賴世銀找上訴人蔡東榮擔任望安鄉公所財經課約聘技士，係因該技士職位懸缺已久，葉忠入亦同意任用，且皆已呈報上級機關核准，原判決事實卻認歐金星因表示不願配合土地標售事宜，葉忠入等人為順利遂行該土地標售計畫，乃安排賴世銀自民國一○一年三月三十日起擔任秘書，以取代歐金星，賴世銀再推薦蔡東榮自同年五月一日起擔任前開技士，賴世銀、蔡東榮亦基於與葉忠入等人共同遂行便利藍重豐標得本件土地計畫之犯意聯絡，並有圖利藍重豐之行為等情；又葉忠入長年住在望安鄉，且僅國中畢業，對土地相關法令不熟，乃將鄉長（甲）章交予秘書賴世銀，除人事權外，其他事務亦均授權賴世銀決行，對於望安鄉公所辦理本件一○二六筆鄉有公共設施保留地（下稱本件土地）之標售事宜，亦叮嚀賴世銀務必依法行事，是賴世銀於檢察官偵查時所供其凡事皆先行請示，並於獲得葉忠入之同意始為之云云，實係卸責之詞，自不足採信，原判決未能證明葉忠入曾在本件土地標售案之相關公文上決行，即逕論葉忠入以對於主管事務圖利罪，顯屬率斷。㈥、許志輝於偵查時供稱其在擔任秘書期間，望安鄉公所實際決策者係上訴人葉明縣及葉忠入，因葉忠入皆聽葉明縣的話，葉明縣可指揮歐金星等人云云，既屬不實，且無證據能力，另證人蘇美秀、楊婷婷於偵、審中所為不利於葉忠入之證詞，亦俱無足採。㈦、土地管理自治條例十九條草案（下稱第二版土地管理自治條例）係由望安鄉公所依地方制度法相關規定所制定，且提交望安鄉代會第十九屆第三次定期大會審議通過，並於一○○年十二月二十一日陳報澎湖縣政府備查，嗣於一○一年五月九日公告施行，自已完成法定程序，無須再經澎湖縣政府核准或同意，即具有法定效力，澎湖縣政府嗣雖認第二版土地管理自治條例之部分條文仍有適法性問題，而函覆望安鄉公所「不同意備查」

，惟該縣政府係遲至一○一年八月三十一日始函知望安鄉公所，表示第二版土地管理自治條例因牴觸法律及縣規章，依法應屬無效，故望安鄉公所於辦理本件土地標售案時，不論於一○一年六月二十五日辦理投、開標事項，或與藍重豐就本件土地簽訂買賣契約書，或辦理如原判決附表（下稱附表）所示之四十八筆公共設施保留地（即皆為道路用地，下稱如附表所示之道路用地）所有權移轉登記時，第二版土地管理自治條例應仍有效力，且望安鄉代會既於一○二年七月十一日就該條例是否無效，已向司法院聲請解釋，則在司法院解釋前，本件土地標售案自不得停止執行，原判決對此有利於葉忠入之證據不加採納，復未說明，即逕認該條例自始、當然、絕對無效，顯有理由不備之違法。㈧、依林廣達、藍重豐於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱調查站）或第一審之供述，可知在本件土地標售案開標前，葉忠入與葉明縣、林廣達、許志輝、賴世銀、蔡東榮等六人（以上六人，下稱葉忠入等六人）均不知藍重豐參與本件土地標售案之投標。另依卷附資料，林廣達亦委託案外人陳進發出面參與本件土地標售案之投標，標價為新台幣（下同）四十六億八千萬餘元，並繳交二千萬元之押標金，足見林廣達為能標得本件土地，花費不少心血，豈有反助藍重豐得標之理。況藍重豐係以七十三億餘元標得本件土地，既高於底價約五十億元，又比林廣達上開投標價多出約二十七億元，倘葉忠入等六人就本件土地標售案事前共謀圖利藍重豐，豈有不壓低投標價格之理，原判決未依確實之證據，遽認葉忠入等六人共同涉犯對於主管事務圖利罪，洵難認為適法。㈨、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪，依同條第二項規定，為結果犯，縱行為人有圖利之不法企圖，而實際上未獲得利益者，尚難課以該罪刑責。又法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百十四條第一項復定有明文。原判決既認經第一審法院向地政機關函詢結果，內政部確已將本件土地標售案中之如附表所示之道路用地撤銷移轉予原得標人藍重豐，及藍重豐再移轉各該土地予他人之所有權登記，並回復登記至望安鄉名下，則藍重豐實際上並未獲得任何不法利益，原判決置上開圖利罪應以獲得不法利益為要件於不顧，猶俱論葉忠入等六人以對於主管事務圖利罪，顯有適用法則不當之違法。㈩、前開圖利罪既規定須圖自己或其他私人之不法利益，自不包括圖非不法利益在內，亦即應扣除必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為不法利益。原判決雖以如附表所示道路用地之一○一年公告現值，計算各該土地共值七億三千九百九十七萬五千八百九十元，於扣除成本費用一億二千零九十六萬三千六百元，算出藍重豐所圖得之不法利益，惟其何以用公告現值而非投標底價或市價作為計算該不法利益之基礎？對得標人所屬人員之開銷、旅費及借款利息等成本、費用何以未予扣除，反而代辦費用二十四萬元卻予計入成本並予扣除？則未見調查、說明，尚嫌理由欠備云云。葉明縣上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄固記載葉明縣有與林廣達、藍重豐、葉忠入、許志輝等人謀議為本件圖利犯行，但理由內就葉明縣究係如何謀議，卻未說明；又依證人陳聯帆、歐金星之證述，及卷附內政部八十年二月六日台（80）內地字第898335號函、望安鄉公所歷年地價稅支出概況一覽表記載，本件土地形式上雖屬望安鄉所有，卻僅能撥予轄區外之其他地方自治團體使用，或無償提供其他地方政府作為公共使用，並無使用、收益或處分之利益，然望安鄉公所每年卻需為本件土地繳納高額之地價稅賦，且負有管理各該土地之責任，除造成財政上之重大負擔外，並常因無足夠人力管理，而迭遭上級機關糾正，此問題多年來均未獲得解決，葉明縣身為望安鄉民所選出之縣議員，為解決此鄉政沈痾，乃單純介紹他人購買本件土地，顯係出於善意而無不法意圖，嗣縱因推動、執行本件土地標售案，而有違反都市計畫法及內政部令函之情形，亦僅係圖利於望安鄉鄉庫，並無違法，原判決卻率謂葉明縣關於擬定本件土地標售案之投標須知、簽訂違法內容之契約等具體不法圖利行為，與其他同案被告有犯意聯絡及行為分擔，復未舉相關事證加以說明；另原判決就證人陳聯帆在第一審所為關於葉明縣對土地管理自治條例備查之事，未曾至澎湖縣政府財政處關說或施壓等有利於葉明縣之證詞，不予採信，又未說明，自嫌理由不備。㈡、林廣達於第一審羈押庭訊問時，並未供稱望安鄉公所各承辦本件土地標售案之人員與葉明縣有何接觸及聯絡，原判決僅憑上開證據，即認定葉明縣就本件圖利犯行，與其他共同被告有所謀議，已嫌證據上理由矛盾；又證人陳聯帆於偵查及第一審中僅陳稱葉明縣有持續關注望安鄉鄉有轄區外土地，造成望安鄉須負擔高額之地價稅賦問題，及葉明縣有於土地管理自治條例未獲澎湖縣政府同意備查後，曾前往縣府關切，嗣望安鄉公所並派員前往澎湖縣政府財政處洽談等事實，並未證稱葉明縣於前開條例不獲同意備查後，曾多次前往澎湖縣政府關切，或為任何指示，或係針對特定之土地標售案，原判決事實欄卻記載：「葉明縣為使該土地標售計畫順利進行，數次以民意代表身分，假借關心望安鄉鄉政之名義，前往澎湖縣政府財政處進行關切該土地標售案」等情；另本件土地標售案之各筆土地，係依當時經望安鄉代會通過之第二版土地管理自治條例第十一條關於「處分出售之價格不得低於處分當年度公告現值之百分之十五」規定，訂定以當年土地公告現值百分之十六為底價，是凡於本件土地標售案投標前曾閱覽過上揭業經公告之第二版土地管理自治條例者，其投標價應無低於該規定底價之可能，原判決猶謂望安鄉代會所訂底價，有保障藍重豐得標及篩除其他投標人得標之目的云云，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決係依憑證人歐金星、許志輝、楊婷婷於偵查或第一審、原審中之證詞，論斷葉明縣有介入並授意將本件土地送交望安鄉代會審議之事實，然歐金星、許志輝、楊婷婷之前開證言，均係轉述自林廣達或許志輝之陳述，為傳聞供述而皆無證據能力，且林廣達係商人，習於鑽營，所述各節，亦難認為可信，原判決猶採歐金星、許志輝、楊婷婷前開證述作為認定葉明縣有參與本件圖利犯行之依據；又原判決以許志輝於偵查中所為陳述，距案發時較近，記憶較為深刻，具有任意性為理由，而認具有證據能力，係將一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，顯然違背證據法則。㈣、原判決雖以許志輝曾證稱：「我在望安鄉擔任秘書期間，望安鄉長雖然是葉忠入，但鄉公所事情實際決策者是葉明縣及葉忠入，因為葉忠入都聽葉明縣的，但後來如何我就不瞭解，葉明縣可以指揮歐金星他們」等語，資為認定葉明縣涉犯本件圖利犯行之依據。惟依許志輝前揭所述，已表示上情係指許志輝擔任秘書即一○○年十二月五日以前之事，許志輝於原審又證陳其所稱葉明縣參與鄉政，係指與澎湖縣政府協調、溝通有關事項，與本件土地標售案無涉，況鄉自治團體囿於財政，常需縣政府、中央機關之配合及協助，其中關於縣政府部分，亦須葉明縣以縣議員之身分參與協調，是葉忠入就此事項需斟酌葉明縣之意見，本甚尋常，且依卷附衛生福利部澎湖醫院所出具之一○四年四月二十八日診斷證明書記載，許志輝自九十一年起即患有「精神官能症」、「環境適應障礙」等疾病，於壓力大時，會呈現情緒症狀、憂鬱等情形，則許志輝在檢、調單位長時間之偵訊下，附合各該單位之冀求，而供稱葉明縣參與望安鄉政，所述即難憑信，原判決猶採為葉明縣論罪之基礎，顯難認為適法。㈤、本件土地標售案得標人藍重豐如恣意違約拒買，望安鄉公所除得沒收保證金以抵充損害賠償額外，尚得請求其他損害賠償，亦即得請求藍重豐補足其所失利益。原判決卻謂前開履約保證金之約定，僅能解除契約，取回該保證金，藍重豐得任意違約而得利云云，顯然違背法令。㈥、本件土地標售投標須知第十二點，從文義可知其中所稱「七日內」，係指簽訂買賣契約而言，至繳清價款方式，則係依該七日內所簽訂買賣契約而定。原判決卻指望安鄉公所與藍重豐簽訂之土地買賣契約書內約定得分期繳納價金，有違反前述投標須知云云，亦有理由矛盾之違法。㈦、望安鄉公所自一○○年八月間向澎湖縣政府提報第一版土地管理自治條例時起，至一○一年五、六月間公告第二版土地管理自治條例並辦理本件土地之標售時止，已歷時逾十個月，在此期間，望安鄉公所及望安鄉代會所為相關審議、將第一、二版土地管理自治條例函請澎湖縣政府備查，及公告、辦理本件土地之標售等事宜，均係公開為之，詎內政部竟仍任由所轄之地政事務所，為後續土地之所有權移轉登記，嗣始通令各地政事務所不得辦理本件土地之過戶手續，並追究望安鄉公所相關人員之刑事責任，顯有不當。㈧、都市計畫法第五十二條關於公有土地為公共設施用地者，由當地鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用等規定，係早在五十三年間即已制定，而地方制度法則在八十八年間始行立法，故上開都市計畫法之規定，顯未能考量都市計畫如涉及其他地方自治團體之財產時，究應對其他地方自治團體財產為如何之保障，且綜觀都市計畫法相關條文，各鄉、鎮、縣轄市公所均僅負有擬定其區域內都市計畫，及取得依該都市計畫所需用地之責任，自無依都市計畫法第五十二條規定撥用土地予轄區外其他地方自治團體，俾供其興修公共設施之義務，況依地方制度法第十四條規定，各鄉、鎮、縣轄市等地方自治團體，僅負有依法辦理自治事項，並執行上級委辦事項之責任，並無以鄉、鎮、縣轄市所有土地撥供其他地方自治團體興修公共設施之責任，就此項於都市計畫法立法時所漏未規範之情形，望安鄉公所自得依地方制度法所賦予之權利，另為適法之主張。至澎湖縣縣有財產管理自治條例第七十七條第二項關於鄉（市）有土地之處分，應由鄉公所送經鄉民代表會審議同意後，報請澎湖縣政府核准之規定，應係在望安鄉公所未制定鄉有財產管理自治條例之情況下，始有適用餘地，望安鄉公所既已依地方制度法相關規定處分鄉有財產，自無因未獲縣府核准而認其係違法，原審率依澎湖縣政府侵害望安鄉鄉有財產自治權之函示意見，遽認葉忠入等六人違法，洵有判決不適用法則之違法。㈨、抵稅地之市價應低於該地之公告現值，納稅義務人捐贈該地予政府，始能達到節稅之目的，原判決卻認如附表所示道路用地之市場交易價格，至少在公告現值以上，並以公告現值作為葉忠入等六人圖利金額之計算依據，已違背經驗法則。㈩、原判決事實認定望安鄉公所與藍重豐簽訂本件土地買賣契約書時，即係發生圖利結果之時點，但其理由內卻說明本案之圖利結果，係發生在藍重豐付款要求望安鄉公所履約移轉土地登記時，事實之認定與理由之說明相互矛盾，顯然違背法令。、藍重豐交予望安鄉公所之二千萬元履約保證金，係其為圖得不法利益而支出之必要費用，原判決於計算葉忠入等六人圖得不法利益時，卻漏未將該履約保證金予以扣除，於法亦有未當云云。林廣達上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認定林廣達等人共同基於圖藍重豐不法利益之犯意聯絡等情，理由內並引用證人歐金星之證述及該證人與林廣達接觸之情形，作為林廣達等人論罪之基礎，但歐金星始終未提及藍重豐，其亦未曾聽聞林廣達提到藍重豐，而葉忠入等六人除林廣達外，復皆未曾提及藍重豐，卷內又查無證據足證藍重豐於本件土地標售前，曾至澎湖縣，或與望安鄉公所人員有所接觸，原判決就如何為前開事實之認定，未進一步說明所憑之依據，自嫌理由不備。

㈡、林廣達係依望安鄉公所招標公告而參與本件土地標售案之投標，且未得標，而另亦領取該標售案標單之玖原建設股份有限公司董事長洪村山，及參與該標售案投標之金永裕建設股份有限公司總經理王春森，均擁有高學歷、經歷，並從事不動產業務達二十年以上，皆不知都市計畫法第五十二條規定公共設施保留地除依法撥用外，不宜依土地法第二十五條規定出售，林廣達僅高中畢業，如何能知悉該都市計畫法規定，況本件土地經藍重豐標得後，其中如附表所示之道路用地，曾分別經台中市中正等四地政事務所核准辦理所有權移轉登記予藍重豐，而該登記程序須由十餘名經過國家考試及格之地政人員審核，則連各該地政人員皆不知前開都市計畫法等規定，而准許如附表所示之道路用地移轉所有權登記予私人所有，如何能期待僅具高中學歷之林廣達明知有此等規定，原判決對此未加說明，亦有理由欠備之違誤。㈢、貪汙治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪，依同條第二項規定，為結果犯。又刑法上背信罪結果犯之判斷依據，應以民、商法上之規定為斷，始無悖於刑法之謙抑性。且對於主管事務圖利罪，屬於特殊類型之背信行為，其是否發生既、未遂結果之判斷，自仍應依民、商法有關規定決之。藍重豐於標得本件土地後，望安鄉公所雖將其中如附表所示之道路用地所有權移轉登記予藍重豐，藍重豐復將其中二十二筆土地所有權移轉登記予案外人傅顯雅，但此嗣已經內政部以一○二年七月十七日內授中辦地字第0000000000號函請所轄地政事務所塗銷各該登記，並回復為望安鄉所有在案。傅顯雅雖對台中市中正地政事務所前開塗銷土地所有權移轉登記之處分，提起訴願及行政訴訟，然業經最高行政法院以一○三年度判字第六○九號判決駁回其上訴而確定，該判決並指稱：「……是系爭公有二十二筆土地（即前述藍重豐移轉予傅顯雅之二十二筆土地），既均為都市土地，其使用分區皆為道路用地，並已開闢道路供公共交通使用，而為土地法第十四條第一項第五款所規定之『公共交通道路』用地，揆諸前揭法律規定及說明，其性質均屬不融通物，而不具融通性，不得移轉為私人所有，否則，其買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而無效。是望安鄉於一○一年七月四日將系爭二十二筆土地……出售予訴外人藍重豐，並於一○一年七月十六日完成所有權移轉登記，嗣藍重豐再於一○一年七月十七日將系爭二十二筆土地出售予上訴人（指傅顯雅，下同），並於一○一年七月二十六日辦竣所有權移轉登記，上訴人又於一○一年七月三十日及八月二十日分別將系爭『邱厝子段39-8地號等八筆土地』及『邱厝子段44-55 地號等五筆土地』，出售予御滿（資產管理股份有限）公司，上開土地買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而無效……所謂無效，乃屬自始、當然及確定的不生效力，是該登記行為乃係自始無效……」，是姑不論林廣達並未標得本件土地，縱認係藍重豐標得各該土地，亦屬自始、確定、當然無效，葉忠入等六人及藍重豐均未因而獲得利益，所為即與對於主管事務圖利罪之構成要件不符，原判決猶俱論葉忠入等六人以該圖利罪，顯屬違法。㈣、依卷附林廣達委託歐亞不動產估價師聯合事務所就如附表編號１所示之土地作估價而製作之估價報告書、黃茂榮大法官對司法院釋字第七○五號解釋所提出之協同意見書、台灣高等法院九十九年度重上字第一二○號判決及台灣高等法院台南分院九十九年度重上更㈠字第五號判決等資料所載，既成道路用地或公共設施保留地之買賣價格，僅為各該土地公告現值之4% 至16%，而藍重豐既係以各該土地公告現值16.3% 之價格，標得如附表所示之道路用地，各該土地又均經內政部等各級主管機關宣告不得申請容積移轉，是藍重豐顯未獲得不法利益，原審未依職權將上開土地送請鑑價，遽依上開土地標售當時之公告現值作為不法利益之計算基礎，並認葉忠入等六人共圖得藍重豐計六億一千九百零一萬二千二百九十元之不法利益，容有誤會。㈤、一般行動電話通訊基地台所涵蓋之範圍，可達五百至一千公尺，不同行動電話之收發基地台相同，僅能證明持用各該行動電話者曾同時在半徑五百至一千公尺之方圓內，接收或撥打行動電話。林廣達於一○一年五月二十六日當天並未見過藍重豐，且依卷附電話通聯紀錄記載，當日林廣達持用之行動電話基地台位置不停地在變動，其幅員半徑幾乎涵蓋台中市西區全部，自不能憑此即認定林廣達當日下午及傍晚均在台中市○區○○○街○○○號大樓內，而當日藍重豐所持用行動電話共有三次通話紀錄，各次通話分別有七分、四十六分及一小時十四分之間距，藍重豐自可能於離開該基地台範圍後又折返，或將所持用手機放在前開大樓內而自行外出，亦不能據此認定林廣達與賴世銀、藍重豐當日係在前開大樓同一處所內共謀本件圖利犯行，況林廣達所經營之聚興都市更新有限公司（下稱聚興公司）位在前開大樓前棟十樓之二一，而藍重豐所經營之寬泰置業股份有限公司（下稱寬泰公司）則位於該大樓後棟七樓之六，且該大樓內設有多家公司、行號，所屬人員甚眾，其中有人員同時間持用之行動電話基地台相同，實不足為奇，原判決卻以林廣達、賴世銀、藍重豐所持用之行動電話收發基地台，於一○一年五月二十六日下午同時出現在前開大樓內，即遽認其等三人當時曾見面並就本件土地標售案合謀圖利藍重豐，顯然違反論理法則及經驗法則。㈥、林廣達於一○一年十月十一日十六時十六分以電話與其表哥聯絡，與本案無關，且在同年九月四日檢、調搜索林廣達等人之住所、辦公室後，媒體對本案已大幅報導，原審於勘驗前開電話通聯錄音光碟，由其中通話語調，又可聽出林廣達表哥為原住民，而原住民醉酒後常胡言亂語，藍重豐復未投資林廣達所經營之生意，則前開電話對談時所稱之「大事業」，究否即係指參與本件土地標售案之投標？其中所指「藍先生」，是否即係藍重豐？亦非明確，原判決卻逕以前開電話通聯紀錄資為不利於林廣達之認定，洵有未當。㈦、原審於一○四年三月十一日審理時，並未將其於一○三年十月三十一日勘驗前開林廣達與表哥電話通話後所製作之筆錄，以提示或告以要旨之方式，令林廣達及其辯護人辨認，並予辯論該項證據證明力之機會，即逕採該勘驗筆錄作為論罪之基礎；又依起訴書犯罪事實欄所載，檢察官係起訴林廣達以違背法令之方式圖利藍重豐，藍重豐並因出售本件土地中之三十二筆土地而獲得不法利益三千六百零七萬元，另二億三千八百七十五萬元則係其嗣轉售其他土地所得之利益，而原審於審判期日，亦係就前述犯罪事實為調查，但於判決時卻擅自擴大起訴書所載以外之圖利事實，認定及說明藍重豐移轉如附表所示之道路用地，圖利金額高達六億餘元，並量處林廣達有期徒刑九年，且就前述計算圖利金額之資料，未依法踐行調查程序；再原審最後審判期日為一○四年三月十一日，距其前次審判期日已間隔逾二個月，惟依卷附上開最後審判期日筆錄記載，審判長僅諭知：「更新審判程序」，既未踐行朗讀或提示以前審判筆錄並告以要旨之更新審理程序，亦未依書證之程序為調查，使前次審判程序之全部審判內容重現於最後審判期日，即諭知辯論終結，定期宣判，其所踐行之訴訟程序，顯非適法。㈧、原審採為論處林廣達罪刑基礎之證人歐金星一○一年八月十七日偵訊筆錄，其中除「常常」、「三次」等用語，係就調查站之相關詢問內容稍作修改外，餘則與該次調查站詢問筆錄相同，是前開偵訊筆錄似非檢察官依法訊問所得，且此關係該偵訊筆錄是否具有證據能力，林廣達於原審對此亦已加爭執，原審自應依職權調查該偵訊筆錄之內容是否與錄音或錄影之內容相符，俾資判斷該訊問筆錄有無顯然不可信之情況，乃原審未予調查、審認及說明，即採為不利於林廣達認定之依據，尚有證據調查未盡之違法。㈨、原判決就除其理由欄壹之一至壹之六所示之各項證據以外，其餘採為判決基礎之供述及非供述證據是否具有證據能力乙節，僅以「無任何違法取證」等事由，而謂得採為認定事實之證據，然所謂「無任何違法取證」，或屬該等供述證據是否出於任意性，或屬取得之程序有否瑕疵之問題，與各該供述證據作成時之情況是否適當，並無關聯，原判決關於此部分理由之論斷，於法尚有未合；又原審未審酌其採為判決基礎之各該非供述證據，是否具備非出於違法取得之法定要件，即逕採為判決之證據資料，於法亦難謂當。㈩、原判決理由係援引林廣達於第一審、證人歐金星在偵、審及許志輝於偵查時之供述，資以認定林廣達涉犯本件圖利犯行之依據，惟上述供述及證人陳進發之證述，如與原判決所認定林廣達係以陳進發名義參與本件土地標售案之投標等事實，相互印證，顯足以證明係林廣達或其幕後財團擬向望安鄉公所購買本件土地，而該幕後財團並非藍重豐，乃原判決依憑前述證據資料，卻認定林廣達與葉明縣、葉忠入、許志輝共同基於圖藍重豐不法利益之犯意聯絡，參與本件犯行之實行等情，顯有證據上理由矛盾之違法。、依卷內資料，足證本件土地標售案之投標，林廣達與藍重豐應係居於對立之競標者地位，其等行為縱有合致，亦係各為自己之利益、目的，自應就各自之行為負責，彼此間當無犯意聯絡及行為分擔可言，而林廣達借用陳進發為人頭參與本件土地標售案之投標，又未能得標，亦未獲得任何不法利益，原判決卻論林廣達為本件圖利犯行之共同正犯，於法實難謂合。、原判決事實認定本件土地標售案之相關公文，雖均經鄉長葉忠入過目，然皆僅由歐金星核章等情，與其理由內援引為證之葉忠入供述及歐金星證詞不符，已嫌理由矛盾。又本件土地之買受人藍重豐是否已依規定支付印花稅，原審未予調查、認定，於計算究圖使藍重豐獲得多少不法利益時，遽不扣除該部分之成本，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤云云。許志輝上訴意旨略稱：㈠、原判決事實雖認定葉忠入等六人與藍重豐共同基於圖使藍重豐獲得不法利益之犯意聯絡云云，但其理由內對如何憑以認定，及藍重豐究僅為被圖利之對象或係與葉忠入等六人有共同圖利自己之犯意聯絡及行為分擔，並未予說明，自有判決不載理由之違法。㈡、原判決理由既稱：望安鄉鄉有財產非澎湖縣轄區內土地之處分，未經報澎湖縣政府核准，因與澎湖縣縣有財產管理自治條例第七十七條第二項規定相牴觸，應屬無效等語，則望安鄉公所處分非澎湖縣轄區內之土地，如經澎湖縣政府核備，即無違反前開澎湖縣縣有財產管理自治條例規定情事，原判決事實既認定葉忠入等六人與藍重豐共同基於圖使藍重豐獲得不法利益而謀議，先制定第一版、第二版土地管理自治條例，並函送澎湖縣政府備查等情，而上開土地管理自治條例若經澎湖縣政府准予備查，即無不法。又都市計畫法第五十二條雖規定「公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用」，然望安鄉公所既非本件土地所屬「當地」

政府機關，依上開規定即不負有撥予當地興修公共設施用地使用之責任。且葉忠入等六人係依據望安鄉代會一○○年第十九屆第三次定期大會決議、一○一年五月九日公告之第二版土地管理自治條例及一○一年五月二十三日望安鄉鄉有財產審議委員會（下稱望安鄉財審會）第一次委員會議決議而辦理本件土地標售案，葉忠入等六人對都市計畫法相關規定之法律見解，或與澎湖縣政府不同，惟尚難執此即謂其等均明知為違背法令而故意標售本件土地。另縱認許志輝有提供第一版及第二版之土地管理自治條例草案予歐金星，俾作為該條例制定之參考，但該條例乃抽象之規範，非僅為特定人量身打造，所為自非屬對犯罪予以助力之行為。原判決猶皆論葉忠入等六人以共同對於主管事務圖利罪，亦有不適用法則之違法。㈢、許志輝於九十九年三月一日自望安鄉公所秘書卸任後，即陸續擔任該公所兵役課課長、社會課課長，迄至一○○年十二月五日退休，故關於第一版、第二版土地管理自治條例之審查、通過及本件土地標售案之辦理，均非屬其職權範圍，其亦未參與望安鄉財審會之召開及審議，更與賴世銀、蔡東榮素未謀面，在望安鄉公所辦理本件土地標售案期間，復未與林廣達、葉忠入、葉明縣有所聯繫，原判決事實又未認定許志輝就安排賴世銀擔任秘書乙情有與其他被告共同謀議，本件土地清冊更非許志輝透過女兒許華方拷貝予歐金星，原判決對此有利於許志輝之事證不加採納，又未說明，仍認許志輝有共同圖利藍重豐之犯行，既與證據法則不合，且嫌理由欠備。㈣、原判決事實既認林廣達已明確向歐金星表示，將以整批標售之方式，購買望安鄉轄外受贈之抵稅地，並要求歐金星配合，嗣歐金星又將第一版、第二版土地管理自治條例草案及本件土地清冊送交望安鄉代會審議，林廣達復參與共同圖利藍重豐之謀議，另土地管理自治條例草案之擬定、成立望安鄉財審會並召開該會會議及標售本件土地等過程，歐金星復均曾參與並核章等情，卻又認定歐金星係屬「不知情」，前後事實之認定，顯相齟齬。㈤、望安鄉代會就第二版土地管理自治條例之適法性問題，已於一○二年七月十二日依地方制度法第三十條第五項規定，向司法院聲請解釋，原判決未依同法第七十五條第八項規定，俟司法院對此作出解釋，即逕認第二版土地管理自治條例為自始、當然及確定無效云云，即有侵犯釋憲機關對規範審查權限之虞云云。賴世銀、蔡東榮上訴意旨均略稱：㈠、與前開葉明縣上訴意旨㈥相同。㈡、第二版土地管理自治條例既經望安鄉代會審議通過，並予公告施行，又經函知澎湖縣政府備查，即已完成法定程序而發生效力，自無須再經過澎湖縣政府核准，原判決引用地方制度法第三十條第一項規定，認定該條例第十一條至第十三條及第十六條、第十七條等規定無效，所持法律見解已有錯誤。另澎湖縣政府雖依地方制度法第三十條第一項、第五十六條第一項及第七十五條第六項等規定，函令望安鄉公所就本件土地標售案不得開標，然望安鄉公所隨即回函表示不同之法律見解，且於法律規定確有爭議時，依地方制度法第七十五條第八項規定，即可聲請司法院解釋之，在司法院為解釋前，不得予以撤銷、變更、廢止或停止其執行。望安鄉公所對此曾於一○二年三月十三日向司法院聲請解釋，嗣雖經司法院大法官會議決議不予受理，惟其所持理由顯有誤解，望安鄉代會乃於一○二年七月十一日又向司法院聲請解釋，並由該院受理中，姑不論司法院對此解釋之結果如何，均足見賴世銀、蔡東榮無明知違背法令情事，所為皆不該當對於主管事務圖利罪之構成要件，自俱應諭知無罪，原判決對此未予說明，顯有理由不備之違法。㈢、經原審勘驗望安鄉財審會一○一年五月二十三日第一次會議紀錄光碟中關於臨時動議部分之內容，賴世銀於該會議最後已稱：「……今天就先通過這樣……若其他委員沒有什麼意見，我們今天會議就開到這邊，謝謝大家」等語，當時在場其他委員既未表示反對，即應依會議主席賴世銀所稱：「請財經課錄案，依據相關程序儘速來辦理，並將結果於下次財審會議來報告」

辦理，故望安鄉財審會該次會議確有決議通過標售本件土地，而當時未作討論，係因與會委員均無異見之故，原判決認定該次會議並未經過實質討論、表決，賴世銀即逕稱決議已成，即有與卷內證據不符之違誤。㈣、本案藍重豐係向望安鄉公所標買一千零二十六筆土地，而計算藍重豐是否已獲得不法利益，自須扣除其於辦理本件土地投標及轉售所支付之費用，然本件土地標售案望安鄉公所僅移轉登記其中如附表所示之道路用地所有權予藍重豐，則如何猶可認定望安鄉公所於將本件土地全部移轉所有權登記予藍重豐後，藍重豐仍能獲得不法利益？故本案尚屬圖利未遂，與對於主管事務圖利罪為結果犯者不符。另參與本件土地標售案投標者，除藍重豐外，尚有陳進發、王春森，而王春森與葉忠入等六人均不認識，足見該標售案非僅為特定人即藍重豐而公開招標，凡具有資力者皆能參與投標，此亦與前開圖利罪係以圖利特定人為要件者不合。原判決對此未予說明，遽認賴世銀、蔡東榮共同犯對於主管事務圖利罪，於法尚難謂合。㈤、關於藍重豐標買如附表所示之道路用地金額及其轉售金額，均有資料在卷可查，原審不憑以計算藍重豐所獲得之不法利益，卻依非市價之各該土地公告現值估算，難謂有當云云。賴世銀上訴意旨另略稱：㈠、與前開林廣達上訴意旨㈡、㈣、㈤大致相同。㈡、證人即望安鄉公所人事主管陳玉華在原審曾證稱：望安鄉公所於一○一年一月間，在行政院人事行政總處公開徵才時，賴世銀係主動投遞履歷資料應徵秘書職務，經望安鄉公所書面審核後，決定予以錄取，在賴世銀投遞履歷資料前，其與賴世銀並不認識等語，另依卷附望安鄉公所薪資表及經濟部水利署函、銓敘部令等件影本所載，秘書一職編制係八職等機要人員，望安鄉公所於將賴世銀報請銓敘部銓敘後，形式上雖係較賴世銀原所擔任水利署簡任正工程司降一職等，然因加計主管及離島加給，其薪資反較賴世銀原所任職位之薪俸為優，且賴世銀係因配偶施加暴力等因素，而搬離住處，並主動應徵秘書職位，原判決對前開有利於賴世銀之證據不予採納，又未說明，遽謂葉忠入、葉明縣、林廣達、藍重豐等人為順利遂行本件土地標售計畫，乃安排賴世銀擔任職等較低之秘書，以取代歐金星云云，顯嫌理由欠備。㈢、依卷內證據資料，第一版及第二版土地管理自治條例草案係分別於一○○年七月及同年十一月經望安鄉代會審議通過，而賴世銀則遲至一○一年三月三十日始就任秘書，當無從知曉該條例有適法性之疑慮，原判決未經查證，即推認賴世銀已知悉葉忠入、葉明縣、林廣達、許志輝、藍重豐等人有圖使藍重豐標取本件土地之計畫，仍基於與葉忠入等人共同犯意聯絡，推由賴世銀、蔡東榮於一○一年五月九日，在經鄉長葉忠入同意並指示後，將未經澎湖縣政府同意備查之第二版土地管理自治條例逕予公告施行等情，顯已違背證據法則。㈣、原判決既未於事實欄明確認定賴世銀之職務權限範圍及依據何法規有主持或執行本件土地標售案事務之權限，理由內又未敘明如何憑以認定賴世銀有前揭權限之依據，逕論賴世銀對其所主管本件土地標售案事務有圖利藍重豐之犯行，即失所憑藉。㈤、原判決漏未審酌實際辦理如附表所示道路用地所有權移轉登記之機關，為地政事務所，而此非屬賴世銀之職務範圍，仍遽謂：賴世銀依其法定權限使藍重豐得標後，將各該土地所有權移轉登記予藍重豐云云；又原判決未敘明賴世銀確知本件土地標售案中屬公共設施保留地或道路用地部分，如予出售，即與都市計畫法及土地法有關規定相牴觸，且各該法令屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱法令之憑據，遽以內政部及澎湖縣政府之函文內容作為不利於賴世銀之認定，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。㈥、原判決既認望安鄉公所與藍重豐就標得土地之買賣債權行為與移轉登記之物權行為，均因違反法令而無效，卻又以望安鄉公所人員已移轉如附表所示之道路用地予藍重豐為由，論斷藍重豐得有不法利益云云，自有理由矛盾之違誤。㈦、原判決理由採澎湖縣○○○○○○0○○○0000000000 號函」資為論罪之部分依據，惟遍查卷內資料，卻無上開函存在，其採證自屬違法。㈧、證人蘇美秀係望安鄉公所財經課課長，本件土地之標售，屬其掌管之業務，且望安鄉公所辦理本件土地標售案之相關會議及文件皆須經其參與或簽章呈核，此有各該相關文件可佐，是蘇美秀對本件土地標售案之流程，當知之甚詳，卻於原審證稱「因為標售案從頭到尾都是蔡東榮跟賴世銀在處理，我沒有接觸過，不清楚細節」云云，所證與上開相關文件記載顯不相符，原判決疏未審酌前揭相關文件，遽認賴世銀、蔡東榮故意不將完整資訊告知望安鄉財審會之全體委員，使各該委員誤認標售本件土地於法並無違誤云云，亦有認定事實未依卷內證據之違法。㈨、原判決以賴世銀犯罪後否認犯行、未反省己身所為等情，作為賴世銀量刑審酌情狀之一，顯未尊重賴世銀自由陳述、辯明、辯解（辯護）等權利之行使，自已違反刑法第五十七條第十款規定之意旨，難認為適法。㈩、證人蘇美秀於一○三年九月三日原審審理作證時，係在指認室內以隔離方式證述，致原審法官無法當面察覺該證人作證時之表情及反應，已違反直接審理主義，所踐行之訴訟程序並屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定葉忠入等六人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於圖利罪刑部分之判決，改判仍均論處葉忠入、賴世銀、蔡東榮共同犯對於主管事務圖利罪刑，及皆論處葉明縣、林廣達、許志輝非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於：㈠證人歐金星於一○一年八月十七日（原判決誤載為同年月七日，應予更正）在偵查中所為之陳述，業經依法具結，卷內又查無證據足資證明檢察官有以威脅、利誘或疲勞訊問等不正方法訊問該證人之顯有不可信之情況，葉忠入等六人及其等之辯護人亦皆未釋明該證人前開陳述過程有何顯不可信之事由存在，該證人之前開陳述如何依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力；㈡證人許志輝於一○一年十月十九日偵查中證稱伊在擔任秘書期間，望安鄉鄉長雖是葉忠入，但該鄉鄉公所事務之實際決策者，係葉明縣及葉忠入，因葉忠入皆聽葉明縣的話等語，與其嗣於原審所證有關望安鄉鄉政，葉忠入並未聽命於葉明縣，該鄉鄉政之運作，伊只聽從鄉長葉忠入之指示云云不符，惟考量卷內並無證據足證檢察官對許志輝有威脅、利誘或疲勞訊問等顯不可信之情況，許志輝於偵查中之前開陳述，復距案發時較近，記憶當較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復無來自其他同案被告在場之壓力，對案情之陳述亦較未受其他外力之干擾，該證人嗣於原審又為相反之陳述，已無法再取得如其於前揭偵查時之證言，有利用該偵查中之陳述，以證明該部分犯罪事實存否所必要，許志輝前揭於偵查中之陳述如何之亦有證據能力；㈢、葉忠入等六人、其等之辯護人及檢察官於原審行準備程序時，就原判決所引用除其理由欄壹之一至壹之六所示證據以外之各項傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據，均同意有證據能力，且於原審言詞辯論終結前，渠等對於此部分具有傳聞證據性質之證據，既均知情，而未聲明異議，經審酌此部分證據，並無違法取證之情形，以之作為證據使用並屬適當，此部分證據如何之可採為認定事實之依據；㈣依憑葉忠入之部分供述，證人歐金星、許志輝、陳聯帆、蘇美秀、楊婷婷於偵查、第一審或原審中之證詞，卷附望安鄉公所一○○年八月八日望經字第0000000000號函、一○○年十二月二十一日望經字第0000000000號函及澎湖縣政府一○○年十月七日府財產字第0000000000號函、一○一年一月十七日府財產字第0000000000號函，暨望安鄉公所組織自治條例第十四條、第十五條第二款、第三款等規定，如何已足認定葉忠入就第一版土地管理自治條例、第二版土地管理自治條例之制定，本件土地擬標售清冊之核章，及將各該條例、清冊送請望安鄉代會審議，函送前開條例請求澎湖縣政府准予核備，暨嗣經澎湖縣政府函知前開土地管理自治條例確有違法之處等情，均知之甚詳，並有在望安鄉公所鄉長室交付前揭土地清冊予歐金星，及指示歐金星持向望安鄉代會提案請同意標售各該土地等參與本件圖利犯行之行為；㈤依據許志輝於偵查時之陳述，證人歐金星在偵查、第一審及原審之證言，暨卷附原審勘驗許志輝於一○一年九月十七日十六時零分六秒以電話與配偶陳韻如聯繫情形所製作之筆錄、法務部調查局對歐金星施以測謊所製作之測謊報告書及檢附之相關資料，如何堪認許志輝確參與本件土地標售之相關計畫；㈥根據林廣達於第一審之部分供詞，證人陳聯帆、歐金星、許志輝、楊婷婷、游世一在偵查、第一審或原審中之證述，及卷附林廣達於一○一年十月十一日十六時十六分與其表哥之電話通訊監察譯文等資料，如何足認葉明縣與許志輝均係基於處理望安鄉鄉有土地之事宜，始介紹林廣達與歐金星認識，葉明縣並曾至澎湖縣政府關切望安鄉有土地之出售事宜，既介入望安鄉鄉政，與許志輝、葉明縣亦有密切聯繫，復與藍重豐均涉入本件土地之標售計畫；㈦依賴世銀於偵查及蔡東榮在第一審中之陳述，暨林廣達於第一審、歐金星在原審時之證言，如何可認係林廣達向葉忠入介紹賴世銀擔任秘書後，賴世銀再商請蔡東榮擔任望安鄉公所財經課之約聘技士；㈧憑據賴世銀於偵查時已坦稱第二版土地管理自治條例係其經徵得葉忠入之同意後，始由其公告施行，望安鄉財審會設置要點草案則係其指示蔡東榮擬訂，本件土地標售案在經望安鄉財審會開會討論後，係由蔡東榮簽請其核定，並經葉忠入口頭同意，澎湖縣政府兩次要求望安鄉公所停止執行本件土地標售案之函文，亦係由蔡東榮簽請其及葉忠入批核等語，參酌第一版及第二版土地管理自治條例於送請澎湖縣政府備查時，澎湖縣政府均不同意備查，澎湖縣政府該兩次不同意備查之函文內容，復皆已詳細說明前開土地管理自治條例之部分條文違反都市計畫法第五十二條、土地法第十四條、澎湖縣縣有財產管理自治條例第七十七條第二項及內政部八十年二月六日台（80）內地字第898335號函等規定，內容並無疑義，葉忠入、賴世銀、蔡東榮又均係智識成熟、具社會經歷之成年人，依卷附簡歷表，賴世銀、蔡東榮復皆擁有碩士學歷，均能理解前開澎湖縣政府函示內容，如何足認葉忠入、賴世銀、蔡東榮之主觀上皆明知本件土地標售案已牴觸法令，猶執意進行標售，以圖利藍重豐；㈨賴世銀雖辯稱望安鄉公所於徵選前揭秘書時，其因係各應徵者中學、經歷最佳者，始被錄取，並未透過葉明縣向葉忠入關說，證人陳玉華亦證稱望安鄉公所確於一○一年一月九日至同年月十九日，在行政院人事行政總處網站上公開徵選秘書，應徵者皆須投遞履歷表，該次徵選計有四人應徵各等語，此並有望安鄉公所函送應徵資料可參，然陳玉華又稱依公務人員陞遷法第十條規定，幕僚長不需經過甄審，由機關首長直接核定即可，賴世銀復於偵查或原審中坦稱其係由林廣達介紹，再經葉忠入親自面談後，始擔任秘書，其曾請林廣達協助爭取該職缺，參酌林廣達並稱其曾向賴世銀表示，推測農曆年後望安鄉公所會有秘書職缺，是否考慮到望安鄉公所工作各等語，是縱賴世銀曾循望安鄉公所徵才管道應徵秘書職位，且其為各該應徵者中之條件最優者，惟其既曾透過林廣達向葉忠入爭取該職缺，該職缺復僅須葉忠入即可直接核定，如何難執此遽認賴世銀依前開管道擔任秘書乙職必無非法之意圖，並援為有利於賴世銀之認定；

㈩地方制度法第二十六條第四項規定：「……鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」其中所稱「備查」，依同法第二條第五款規定，固係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關「知悉」之謂，惟為防範地方自治團體濫權，同法第三十條第一項復明定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」第一版及第二版土地管理自治條例既分別經澎湖縣政府以一○○年十月七日府財產字第0000000000號函及一○一年一月十七日府財產字第000000000 號函答覆望安鄉公所，表示各該土地管理自治條例有前揭適法性之問題，或違反上開都市計畫法、土地法、澎湖縣有財產管理自治條例及內政部函等情形，則依地方制度法第三十條第一項規定，前揭土地管理自治條例縱經望安鄉代會審議通過，仍屬自始、當然、絕對無效，則望安鄉公所依據第二版土地管理自治條例相關規定標售本件土地，如何已屬違法，亦不因經望安鄉財審會決議出售而得以補正；葉忠入、葉明縣雖均諉稱土地管理自治條例係規範望安鄉有而位於澎湖縣轄外土地之管理事項，與澎湖縣縣有財產管理自治條例係規範澎湖縣轄內之鄉（市）有土地不同，故望安鄉公所出售而均屬澎湖縣轄外之本件土地，自不受澎湖縣縣有財產管理自治條例之規範云云，惟澎湖縣縣有財產管理自治條例第七十七條第二項僅規定：「鄉（市）有土地之處分、設定負擔或為超過十年期間之租賃，應由鄉（市）公所送經鄉（市）民代表會審議通過後，報本府核准」，並未區分該應報澎湖縣政府核准處分之土地是否屬該縣轄內或轄外之土地，各該土地自應一體適用，葉忠入、葉明縣此部分所辯，如何之俱無可採；依卷附原審勘驗望安鄉財審會一○一年五月二十三日第一次（籌備）會議錄影光碟所製作之筆錄及該次會議紀錄記載，該次會議雖有秘書賴世銀、望安鄉代會主席謝南進、望安鄉公所財經課課長蘇美秀、行政課課長趙榮上、主計詹玫青及薛承豐、蔡東榮等人與會，且於謝南進以臨時動議方式，提議應設立望安鄉財審會，以處理業經望安鄉代表會通過標售之本件土地時，經賴世銀表示：「剛才謝委員提到第一項臨時動議，我去代表會把過去幾年的議事錄全部都把它借閱過來，我想這是鄉代會通過的決議，剛才謝委員提到的這些我們就請財經課錄案，然後依據相關的程序儘速來辦理，這是第一點，列入決議，把辦理情形提下次財審會議來報告，第二還是要副知鄉代會，這是第一點。第二點，剛剛謝委員提到，這的確也是，那因為我們委員的專業或是時間都不足，那是不是請財經課錄案下一次定期會的時候，或是明年度編預算的時候，就是編一個這樣的預算，支應這些，去了解這些需要的使用。以上就這樣的一個決議」後，除趙榮上陳稱：「這裡要補充，我們委員，從每一個地方來看，民政、地政看起來都官大沒事幹，這樣看起來怪怪的，好像……」等語外，餘均由賴世銀再為陳述，其餘與會人員則未為任何意見表示，證人詹玫青於偵查時亦證稱前開會議關於標售本件土地之事，並未經討論及表決，然該次會議紀錄就有關謝南進所提臨時動議，卻記載「案由：有關澎湖縣望安鄉鄉民代表會第十九屆歷次會議審議通過決議之本鄉鄉有財產非本縣轄區內土地讓售及標售等案件處理案，提請討論（提案人：謝委員南進）」、「決議：請澎湖縣望安鄉公所業管單位儘速依澎湖縣望安鄉鄉民代表會第十九屆歷次會議決議及相關規定程序辦理讓售及公開標售，並於辦理完成後提報本委員會備查，副知鄉民代表會」等語，如何之足見謝南進在該次會議提請成立望安鄉財審會，以處理業經望安鄉代會審議通過之本件土地標售案後，賴世銀於未經與會成員為實質討論、表決之情形下，即強力主導該次會議，並逕稱已決議，而作成儘速辦理本件土地標售案之會議紀錄；依卷附望安鄉財審會一○一年六月二十一日第一次臨時會會議紀錄所載，該次臨時會係依據第二版土地管理自治條例第十一條規定，決議出售本件土地，並按一○一年度公告現值之百分之十六訂為各該土地之標售金額，及請望安鄉公所財經課會同主計、政風等單位，按本件土地清冊計列各筆土地標售金額底價及全部土地總標售金額底價後，依程序簽請核定各該標售底價，惟第二版土地管理自治條例第十一條規定，早經澎湖縣政府於一○一年一月十七日以前揭函明示為違法，證人詹玫青於偵查時復證稱望安鄉財審會自一○一年五月二十三日召開籌備會議討論設立該會議要點草案後，至同年六月二十一日召開第一次臨時會討論訂定本件土地之底價，其間不曾開過會，故賴世銀、蔡東榮於同年五月三十日以望安鄉公所名義公告標售本件土地，並未經過望安鄉財審會開會審議，事先亦未知會伊及審計室，證人趙榮上又證稱望安鄉財審會一○一年五月二十三日會議，並未討論或表決擬標售本件土地事宜，伊不知澎湖縣政府曾函覆望安鄉公所，表示本件土地標售案已違反前揭都市計畫法、土地法、澎湖縣縣有財產管理自治條例等規定，要求望安鄉公所停止執行本件土地標售之事，且在召開望安鄉財審會議時，亦無其他委員提及此事各等語，如何足證賴世銀、蔡東榮於執行本件土地標售事宜時，未曾將完整資訊告知望安鄉財審會全體委員，致各該委員誤認標售本件土地並無違法，始於召開望安鄉財審會一○一年六月二十一日第一次臨時會時，同意前開決議事項，而賴世銀、蔡東榮均明知第二版土地管理自治條例有違法之處，卻故意不將此情告知望安鄉財審會全體委員，顯有利用各該委員不知情，致同意出售本件土地之犯意；望安鄉雖屬獨立地方自治團體，其鄉有財產之經營及處分，依地方制度法第二十條第二款第二目規定，固屬其自治事項，可自行決定辦理，惟地方制度法第三十條第一項既有前開規定，則望安鄉之財產處分，縱經望安鄉財審會審議，亦不能違背法令，乃葉忠入、賴世銀、蔡東榮均明知內政部及澎湖縣政府前揭函文，已明指第一版、第二版土地管理自治條例皆有違背法令之處，並要求停止標售本件土地，竟仍堅持己見，未再與澎湖縣政府溝通，並尋求專業協助，如何之堪認其等皆明知標售本件土地係屬違法，猶執意為之；依卷附內政部一○一年七月九日內授營都字第000000000 號函、台北市政府一○一年六月二十九日府授都綜字第00000000000 號函、土地移轉申請書、土地清冊、蔡東榮之簽呈等資料載示，蔡東榮於藍重豐依據標得本件土地後與望安鄉公所簽訂之買賣契約書條款，選擇就如附表所示之道路用地先付款並請求辦理各該土地之所有權移轉登記後，即簽辦其中第一批三十四筆土地之所有權移轉手續，並經賴世銀核章及以「葉忠入（甲）章」決行，嗣台北市政府雖以望安鄉公所所標售而位於台北市○○區○○段○○段○○○○地號等該市轄公共設施保留地，違反都市計畫法第五十二條規定，而以一○一年六月二十九日府授都綜字第00000000000 號函請內政部核示，經內政部以同年七月九日內授營都字第0000000000號函覆，表示上情業以所指違法情形函請澎湖縣政府依前開規定辦理，並副知望安鄉公所而於同日收文在案，蔡東榮猶於翌日續簽辦藍重豐所申辦之第二批另十四筆土地之所有權移轉登記，且依同上模式，由賴世銀核章及以「葉忠入（甲）章」決行，而將如附表所示之道路用地全數過戶予藍重豐，如何益見葉忠入、賴世銀、蔡東榮等人移轉如附表所示之道路用地予藍重豐之決意及皆有刑事不法之故意；本件土地標售公告事項十僅明定「已達標售底價且標價最高者為得標人」，然其土地投標須知第九點卻規定須總投標金額最高及各筆土地投標金額均達到標售底價，始為得標，且依蔡東榮於原審之供述，其係於一○一年五月三十日望安鄉公所公告標售本件土地，但在同年六月二十日該標售案截止投標前，尚未將擬標售之各筆土地公告現值計算完畢並簽請核定底價，而係至同年六月二十一日召開望安鄉財審會第一次臨時會時，始在會中決議以本件土地之一○一年度公告現值百分之十六，訂為各該土地之標售金額，此足以使一般人無從標價參與投標，如何堪認賴世銀、蔡東榮均係意圖以形式上合法，而實際則在截止投標後始決定底價之異於業界常規方式，篩選、迴護特定之投標人；本件土地投標須知第十二點「履約及繳款方式」，係規定得標人於得標後七日內應完成訂約、履約、付清全部價款之行為，惟卷附望安鄉公所與藍重豐所簽訂之本件土地買賣契約書，卻明訂得標人藍重豐得於簽約後一年內自由選擇分批移轉所標得之土地，且於選擇移轉該批土地時，只須繳納百分之三十價款，然證人即亦參與本件土地標售案投標之王春森在偵查時卻證稱本標售案其餘投標者，均不知有如前述買賣契約書所定而異於投標須知規定之履約及繳款方式等語，且此項約定使藍重豐得以先找好買主接手其中市場價值極高部分之土地後，再向望安鄉公所繳費辦理過戶，毋庸出資，轉手即可獲得價差利潤，而對其中不具市場價值部分之土地，則可選擇違約拒買，卻僅須償付二千萬元之違約金，葉忠入、賴世銀、蔡東榮此部分所為，如何已陷望安鄉恐遭受藍重豐故意不履約之風險，藍重豐並得於挑肥揀瘦後，祇支付區區二千萬元之違約金，即可享有拒絕續行履約之權利，致生藍重豐獲得不法利益之結果；、貪污治罪條例之對於主管事務圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立，又公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益，並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯，本件依林廣達、賴世銀之供述，證人温佩菁之證詞，暨卷附寬達信置業股份有限公司（下稱寬達信公司）、聚興公司之基本資料、望安鄉公所一○一年八月二十一日答覆吳巡龍檢察官之函稿、温佩菁之勞工保險被保險人投保資料、傳真稿及賴世銀、林廣達、藍重豐、蔡東榮分別持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話通聯紀錄等資料，林廣達就本件土地標售案非無參與，又委託陳進發代其參與投標，藍重豐與林廣達復分別係寬達信公司之董事長及董事，林廣達與陳進發則分別係聚興公司之董事長及董事，林廣達與賴世銀並係好友，賴世銀與蔡東榮亦為舊識兼同事，葉明縣且係經由許志輝之引介而認識林廣達，本件檢、調單位於搜索聚興公司時，又在該公司電腦檔內發現存有望安鄉公所一○一年八月二十一日答覆吳巡龍檢察官之函稿，賴世銀於一○一年五月二十六日下午並與林廣達、藍重豐同在台中市○區○○○街○○○號大樓內，賴世銀、蔡東榮於同日晚間復同時在台中市○區○村路○段○○○號八樓頂樓所屬基地台範圍內見面及通話，另温佩菁自一○○年十月一日起至一○一年六月四日任職於聚興公司，自一○一年六月四日起至一○二年四月二十四日則任職於寬泰公司，藍重豐則為寬泰公司董事長，温佩菁且於蔡東榮因本案遭羈押後，曾於一○一年九月十三日以電話與蔡東榮之母聯絡，表示「我們已經準備幫他請律師了」，再藍重豐於一○一年六月二十五日標得本件土地後，代書鄭宗明即於同年月二十九日傳真資料予林廣達，告以已標得本件土地，接續之流程應如何處理等語，參酌葉忠入等六人堅持制定土地管理自治條例，毫不理會內政部及澎湖縣政府皆已表示該條例違背法令並要求望安鄉公所停止標售本件土地之函文，仍執意將土地管理自治條例公告、施行，及標售、移轉本件土地予藍重豐等作為，如何足以認定葉忠入等六人與藍重豐間就本件圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而俱為共同正犯，林廣達辯稱其對本案並無違法性認識云云，亦無可採信；依卷存資料，固無法直接證明許志輝有參與賴世銀等望安鄉公所人員標售本件土地部分之行為，惟其既與林廣達、葉明縣、葉忠入等人共同基於圖使藍重豐獲取不法利益之犯意聯絡，而以分工方式，提供第一版及第二版土地管理自治條例草案，俾資為制定該條例之依據，嗣並將擬處分之土地清冊送交望安鄉代會審議，又推由賴世銀、蔡東榮將澎湖縣政府函覆不予備查之第二版土地管理自治條例，予以公告、施行，俾作為標售本件土地之依據，使林廣達、葉明縣、葉忠入得憑以遂行圖利藍重豐之犯行，許志輝所為如何係屬本件圖利犯行之階段行為，所辯未參與圖利藍重豐犯罪構成要件之行為云云，尚無可採；證人即擔任調查站調查官之呂泰龍雖於原審證稱：歐金星曾因酒駕而遭調職至法務部矯正署雲林監獄，嗣經伊協助，始得至望公鄉公所任職，並擔任秘書云云，然依其所述，其與葉明縣原即為相當要好之友人，在調查站及檢察官偵辦葉忠入另涉嫌望安鄉將軍納骨塔案件之前一日，其未事先報備，即與葉明縣、葉忠入共同餐敘，致遭監察院約談，又於檢察官偵辦本案並已約談、傳訊兩批證人時，其仍應葉明縣之請求，欲邀約調查站組長高榮德餐敘，是呂泰龍前開證述如何尚難證明歐金星之證詞不足採，而得據為葉忠入等六人有利之認定；刑事犯罪行為之既遂與未遂，係以該不法行為之完成與否為判斷基準，與民法、行政法之撤銷法律行為，係屬截然不同之概念，亦不因事後發生或採取彌縫行為，而使既遂行為變為未遂，本件如附表所示之道路用地於移轉所有權登記予藍重豐後，嗣雖均經內政部一○二年七月十七日內授中辦地字第0000000000號函，以望安鄉公所讓售之本件土地因屬望安鄉有公共用地，依土地法第十四條第一項第五款規定，該買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而當然、絕對、自始無效，而要求各土地登記機關對業經移轉登記之如附表所示道路用地，予以塗銷登記，並回復為望安鄉所有，此固有前開內政部及各該土地管轄地政事務所函附之土地登記謄本、異動索引在卷可稽，惟在刑事不法之概念上，該不法行為既因各該土地已辦理所有權移轉登記予藍重豐而圖利既遂，自不因事後各該土地再經塗銷登記而回復為望安鄉所有，即使該既遂行為變為未遂，是葉忠入等六人及其等之辯護人主張：依內政部前開函文所示，望安鄉公所讓售之本件土地因屬望安鄉有公共用地，依土地法第十四條第一項第五款規定，該買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而當然、絕對、自始無效，自不生圖利藍重豐之結果云云，如何之俱無可採；鄉有土地之處分，依地方制度法第二十條第二款第四目規定，固屬鄉自治事項，惟該自治事項不得逾越上位法令之規範，況本件土地標售案確有前開多重違背法令之處，並無疑義，復係葉忠入等六人為圖藍重豐之不法利益而為，已如前述，尚無賴世銀、蔡東榮所指法令尚有爭議之情事，賴世銀、蔡東榮另辯稱：依地方制度法第七十五條第八項規定，鄉公所辦理自治事項，發生有無與中央或縣規章相衝突之疑義時，已賦與鄉公所得聲請司法院解釋之權，望安鄉公所、望安鄉代會嗣並已就本件土地之標售是否違背法令，先後向司法院聲請解釋，自不得謂其等就有爭議之本案，係屬明知違背法令云云，如何之皆無足採憑；證人歐金星、蘇美秀於偵、審中所為陳述，前後雖稍有差異，但此係其等因時間久遠致記憶有誤之故，且其等就本案主要經過情節之基本事實之陳述，則始終一致，並有卷內其他證據佐證，足認與事實相符，如何難以該二證人前後所述細節略有差異，即謂其等所述全不可採信；賴世銀、蔡東榮雖分別自一○一年三月三十日、同年五月一日起，始參與葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人圖利藍重豐之犯行，然其等於參與時，既已瞭解葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人擬圖利藍重豐之犯意，並欲利用葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人以前所為之行為，而與葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人共同為圖利藍重豐之犯行，賴世銀、蔡東榮如何應與葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人就本件圖利犯行共負其責，而俱為共同正犯，亦皆已詳加說明。

葉忠入等六人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，葉忠入上訴意旨㈠、㈡、㈣至㈨關於此部分，葉明縣上訴意旨㈠至㈢、㈤至㈧關於此部分，林廣達上訴意旨㈠至㈥、㈧至關於此部分，許志輝上訴意旨關於此部分，賴世銀及蔡東榮上訴意旨㈠至

㈣關於此部分，賴世銀單獨上訴意旨㈠至㈢、㈤、㈥關於此部分，均仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係以證人歐金星於偵查時證稱伊於擔任秘書期間，依理應協助望安鄉長綜理鄉務，但鄉長葉忠入卻口頭指示伊督辦土地處分之事即可，此部分工作完全授權予伊，即簽文由伊決行即可，但須先經葉忠入過目，然葉忠入一概不予核章，伊不用處理其他行政事項，然伊亦非可看到全部之土地處分簽文，因葉忠入會選擇函文，有些函文會由財經課承辦人跳過伊而直接上呈葉忠入，嗣於第一審又稱其於擔任秘書時，只負責督辦土地之標售事宜，有關此部分公文，鄉長皆要看過，但最後有部分公文係鄉長自行批示，部分則交伊決行各等語，參酌葉忠入於第一審時亦供陳伊於歐金星擔任秘書期間，並未將其印章交予歐金星保管，但有交代歐金星如可代為決行之事，由歐金星自行蓋章處理，倘不行再由伊來做，因伊對歐金星不信任，故未授權予歐金星云云，據謂歐金星於擔任秘書期間，葉忠入並未將其印章交予歐金星，葉忠入就有關土地之公文，雖不核章，但實際仍由其過目後決行，葉忠入並未完全授權歐金星處理等情。而經比對前開歐金星於偵、審中之證述及葉忠入之供詞，歐金星於偵查時所稱葉忠入將督辦土地處分事宜之工作完全授權予伊決行云云，實係指葉忠入交其自行決行部分之公文，非謂所有望安鄉鄉有土地處分之函文皆授權其決行，歐金星關於該部分之陳述，雖語意稍欠明晰，但尚無相互矛盾情事。

又以對於主管事務圖利罪係屬結果犯，而該罪所稱「不法利益」

，係指合法利益以外之有形、無形利益而言，此與「犯罪所得」

之概念，並非相同，故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應予以扣除，不能算入所獲得之不法利益內。望安鄉公所雖以公開投標方式標售本件土地，惟其投標條件既係違法為藍重豐量身訂作，使藍重豐得以標得本件土地並取得利益，則該利益自屬不法利益。而依卷附藍重豐嗣將如附表所示道路用地中之三十二筆土地轉售予傅顯雅時所訂之不動產買賣契約書、土地登記第一類謄本所載，如附表所示之道路用地係屬市價行情較高之都會區土地，其市場交易價值至少在公告現值以上，參酌望安鄉公所於標售本件土地時，並未以市價計算各筆土地之底價，因而認定葉忠入等六人圖使藍重豐獲得之不法利益，應以如附表所示道路用地標售當年之公告現值計算較為合理，依此上開土地計值七億三千九百九十七萬五千八百九十元，而於扣除藍重豐標買各該土地之總價額一億二千零四十七萬一千元、投標書件費十萬元、代辦費二十四萬元、登記規費十五萬二千六百元後，共圖使藍重豐獲得六億一千九百零一萬二千二百九十元（原判決誤載為六億一千九百十萬二千二百九十元，應予更正）之不法利益。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。㈡、原審依憑許志輝於第一審中之供述，證人陳聯帆在偵查時之證詞，及參酌卷內相關證據，以葉忠入在接獲澎湖縣政府指摘第一版土地管理自治條例有違法之處，並要求重新審酌、研議之函文後，乃指示許志輝、歐金星、高家驤共同前往澎湖縣政府洽談此問題之事實，已臻明瞭，且葉忠入等六人、其等之辯護人及檢察官在原審審判期日審判長調查證據完畢之前，訊問「尚有何證據請求調查？」時，葉忠入等六人、其等之選任辯護人及檢察官復均答稱「無」，有一○四年三月十一日上午九時三十分之審判筆錄可查（見原審卷第九宗第四一六頁反面、第四一七頁），原審因而認無再向望安鄉公所函調資料，以查明葉忠入有無指示許志輝、歐金星、高家驤前往澎湖縣政府商討有關土地管理自治條例事宜之必要，揆諸刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦無葉忠入上訴意旨㈢所指調查未盡之違誤。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。葉忠入及其辯護人於原審並未主張本件土地得標人藍重豐所屬人員之開銷、旅費及借款利息等，係屬投標本件土地之必要成本或費用，應自藍重豐所得不法利益中扣除，另代辦費用則非該投標案之必要成本，不應予扣除；林廣達及其辯護人於原審亦未爭執藍重豐因標得本件土地已依規定繳納印花稅，而該印花稅亦應自其所得不法利益中扣除各等情。其等待上訴本院後，始為前述主張，自非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑證人陳聯帆於偵查時證稱：望安鄉公所將土地管理自治條例函送澎湖縣政府而未獲同意備查時，葉明縣曾到該縣政府財政處，請財政處人員幫忙處理望安鄉土地之問題等語，資為認定葉明縣確有該證人所述行為之論據，當然排除該證人嗣在第一審中所為關於葉明縣對土地管理自治條例備查之事，未曾至澎湖縣政府財政處關說或施壓等證言。原審對前開經排除不採之陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該部分犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈤、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，即令其中之一有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤既不影響於判決，即不得指有調查未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定葉明縣有介入並授意將擬標售之本件土地送交望安鄉代會審議等情，如前所述，並非悉以歐金星、許志輝、楊婷婷於偵查或審理中之陳述為唯一證據；另原判決認定賴世銀、蔡東榮於執行本件土地之標售事宜時，未將完整資訊告知望安鄉財審會之全體委員，致各該委員誤認該標售案並無違法，則係依憑證人詹玫青、趙榮上之證詞為主要論據，亦如前述。是縱歐金星、許志輝、楊婷婷前揭陳述之證據能力有葉明縣上訴意旨㈢、㈣關於此部分所指之違法；證人蘇美秀於原審所證「因為標售案從頭到尾都是蔡東榮跟賴世銀在處理，我沒有接觸過，不清楚細節」云云，雖有賴世銀單獨上訴意旨㈧指稱與卷附相關文件記載不符之違誤。然除去各該證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為葉明縣、賴世銀、蔡東榮各有同上犯罪事實之認定，顯然於判決不生影響，自不能認原判決違背法令。㈥、原判決事實係認定：「……藍重豐果然依據前開土地買賣契約書約款，選擇市場價值極高之如附表所示四十八筆土地（指如附表所示之道路用地，下同）即先行付款要求履約移轉。其中蔡東榮先於一○一年七月三日簽辦第一批三十四筆土地移轉，循序由……賴世銀核章後，再經賴世銀以『葉忠入（甲）章』決行……葉忠入與賴世銀不理會內政部不得辦理土地移轉之前揭來文，仍執意續辦，於翌日（同年月十日）又由蔡東榮再簽辦藍重豐申辦之第二批十四筆土地之移轉，並循序上開模式，由……賴世銀核章其上，將土地過戶予藍重豐……核算藍重豐取得之前開四十八筆移轉土地……共計圖得藍重豐六億一千九百零一萬二千二百九十元……之不法利益」等情，此與其理由稱：「……葉忠入等望安鄉公所人員既已移轉其中如附表所示之四十八筆土地予藍重豐，自業已使藍重豐得有利益，而既遂其圖利行為……」等語，就葉忠入等六人之行為致生圖利藍重豐結果之時點，事實之認定與理由之說明，並無葉明縣上訴意旨

㈩所指相互矛盾之違法。㈦、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件原判決資為論罪證據之原審於一○三年十月三十一日勘驗林廣達以行動電話與其表哥通話後所製作之筆錄及計算藍重豐獲得不法利益之相關資料，業經原審於一○四年三月十一日上午九時三十分許審判期日將之向葉忠入等六人、其等之辯護人及檢察官提示並告以要旨，命為辯論，有該審判筆錄可稽（見原審卷第九宗第二五九頁、第三九九頁反面）。又原判決事實已認定：賴世銀自一○一年三月三十日起擔任秘書，執掌襄理望安鄉鄉務、文稿審核，於知悉葉忠入、葉明縣、林廣達、藍重豐等人為順利遂行本件土地之標售計畫，及明知土地管理自治條例有澎湖縣政府不同意備查之適法性問題，仍基於與葉忠入、葉明縣、林廣達、許志輝、藍重豐共同遂行該標售計畫，以圖利藍重豐之犯意聯絡，由賴世銀經鄉長葉忠入同意並指示後，將第二版土地管理自治條例逕予公告、施行，又依據該土地管理自治條例規定，草擬望安鄉財審會設置要點，再經葉忠入之同意，召開望安鄉財審會第一次（籌備）會議，由賴世銀擔任主任委員，審議本件土地之標售事宜，賴世銀於未經與會委員實質討論、表決，即強力主導會議，並於會中表示已決議通過及儘快辦理本件土地標售案，復作成會議紀錄，用以遂行圖利藍重豐之計畫等情，理由內復敘明：「賴世銀……自一○一年三月三十日起擔任九職等之望安鄉公所秘書，執掌襄理鄉務、文稿審核……」、「澎湖縣望安鄉公所組織自治條例……第四條規定：『本所置秘書一人，承鄉長之命，處理鄉政。』……另依澎湖縣望安鄉公所分層負責業務執掌明細表……所示……賴世銀為秘書亦有承鄉長之命，處理系爭（本件）土地標售案之審核職權。是以……賴世銀擔任望安鄉秘書……對於系爭（本件）土地標售案均屬有主管之職務權責……」等語。林廣達上訴意旨㈦指摘原審未於審判期日依法提示前開勘驗筆錄及相關資料，並踐行調查程序；賴世銀單獨上訴意旨㈣指稱原判決事實及理由並未認定、說明究憑何證據認賴世銀有執行本件土地標售事務之權限各云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈧、依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審審判程序準用同法第二百九十三條，即審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，固應更新審判程序，然此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，亦即須有更新審判程序之實質作為，而此等關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。本件原審於一○三年十一月十二日、一○四年三月十一日之審判期日，固已間隔十五日以上，然觀諸最後一次即一○四年三月十一日審判筆錄之記載，該次審判程序先經審判長諭知更新審理程序後，已命檢察官陳述起訴要旨及訊問葉忠入等六人之上訴意旨，暨依刑事訴訟法第九十五條，告知葉忠入等六人之犯罪嫌疑、所犯罪名及該法條其餘各款所規定之事項，並分別就採為本件判決基礎之相關證據，踐行其提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以踐行證據之重新調查，並於調查證據程序之最後，就葉忠入等六人被訴事實為訊問，葉忠入等六人及其等之辯護人亦均已逐一為實體上之答辯（見原審卷第九宗第一九七頁至第四三五頁），核與法定程序並無不符。林廣達上訴意旨㈦關於此部分，任憑己意，指摘原審未依規定踐行更新審理程序，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈨、起訴書「犯罪事實」欄及原判決「事實」欄，均記載林廣達等人以違背法令之方式，將本件土地標售予藍重豐，並已將其中如附表所示之道路用地所有權移轉登記予藍重豐，以圖利藍重豐等情，雖兩者所指圖利藍重豐之不法利益金額有異，然此純係計算不法利益之方式不同所致，尚無林廣達上訴意旨㈦所指擅自擴大起訴書所載圖利事實之違法可言。㈩、原判決事實既未認定歐金星與葉忠入等六人就以違背法令方式圖使藍重豐獲得不法利益之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，且認歐金星嗣於發現本案不單純後，因恐遭牽連，乃不願繼續配合，葉忠入即將歐金星降調為望安鄉公所社會課課員，並派駐至人口無幾之東吉嶼等情，則其又認歐金星就本件犯行係「不知情」，即無許志輝上訴意旨㈣指稱原判決有認定事實前後相齟齬之違誤。、原判決初係採澎湖縣政府一○一年六月十九日府財產字第0000000000號函資為論罪之部分依據（見原判決第十九頁第十一行至第十三行；調查站卷第二宗第八十八頁），嗣其再援引該函為證據時，卻載為「澎湖縣政府於一○一年六月十九日以府財產字第0000000000號及府財再2產字第0000000000 號二次函予望安鄉公所……」（見原判決第四十一頁第二十一行至第二十三行），其中「府財再2產字第0000000000號」，乃係「府財產字第0000000000 號」之文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂有理由敘述與卷內資料不符之違誤，自不得據為上訴第三審之合法理由。、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明其就賴世銀部分審酌量刑之情形，且在法定刑度內而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難指為違法。至賴世銀於審理中有無否認犯行及反省己身所為等情，屬犯後態度如何之問題，僅為刑法第五十七條各款所列量刑審酌情狀之一部分，自無從單就該部分執為量刑妥適與否之依據，賴世銀單獨上訴意旨㈨就此為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，已如前述。依卷附原審一○三年九月三日審判筆錄之記載，證人蘇美秀在該審判期日雖係在台灣澎湖地方法院遠距視訊法庭之指認室進行交互詰問（見原審卷第四宗第一一八頁），但當事人及葉忠入等六人之辯護人對審判長關於此部分調查證據或訴訟指揮之處分，並無異議。且該證人在指認室陳述之情狀，原審承審法官仍可自置於其等面前而與指認室電腦設備相連結之顯示器螢幕上得知，此為本院職務上所已知之事實，原審對證人蘇美秀之前開詰問，自與直接審理原則無違。賴世銀單獨上訴意旨㈩猶就前開審判期日關於蘇美秀之訊問程序為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。、本件土地標售投標須知第十一點規定，投標人所繳保證金，除有放棄得標、未按得標規定期限訂約、履約及繳清（納）價款暨依投標單所填投標人地址寄送通知書而無法送達等情形外，得以之抵繳部分價款，或於開標後，由投標人無息領回（見調查站卷第一宗第一○六頁反面）。本案藍重豐既無前開投標須知所規定之例外情形，則其所繳保證金，自得領回，原判決因而未將該保證金自藍重豐所獲得之不法利益中扣除，尚無葉明縣上訴意旨所指之違誤。至於葉忠入等六人其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實爭辯，或對原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，依首開說明，並均難認係適法之第三審上訴理由。葉忠入等六人之上訴皆違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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