最高法院一○五年度台上字第二一四四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一四四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　吳燦坤選任辯護人　吳孟勳律師陳永昌律師黃文昌律師上　訴　人即　被　告　張震極選任辯護人　吳慶隆律師上　訴　人即　被　告　邱吉源選任辯護人　林耀立律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度金上重更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一六七八、一九九三七、二○二四四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、原判決不另為無罪諭知部分：一、被告吳燦坤、張震極、邱吉源（下稱被告等）被訴違反證券交易法第20條之規定，應依同法第171條規定論處部分：㈠、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分原判決以公訴意旨略稱：吳燦坤原為燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）、燦寶股份有限公司（下稱燦寶公司）、Tsann Kuen U.S.A. Inc. （下稱美國燦坤公司）之負責人；張震極（英文名Jacky）為燦坤公司資源規劃處副執行長（民國90年3月1日任職，嗣於91年10月25日離職）；邱吉源（英文名 Jerry）為協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）國外發展部協理及普海科技開發股份有限公司（下稱普海科技公司）董事；劉建華為協和證券公司國外發展部顧問、普海科技公司及登記在英屬維京群島之普海國際財務公司、普海國際開發公司即Powerlink International Finance, Inc. 之負責人（其共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，業經第一審法院判處罪刑，嗣經其撤回第二審上訴確定）；于永展為未經核准設立登記之瑞豐資產管理股份有限公司（下稱瑞豐公司）負責人（其共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，業經第一審法院另以簡式審判程序判處罪刑確定），呂錦諦為泉富國際開發股份有限公司（下稱泉富公司）負責人，周耿一為泉富公司執行長（其二人共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，業經第一審法院另以協商判決判處罪刑確定）。燦坤公司於90年10月間，委託邱吉源等人協助安排美國金融機構為美國燦坤公司提供上市掛牌的服務，邱吉源乃介紹美國World Financial Group, Inc.（下稱WFG公司），促成美國燦坤公司與美國Acess Network Corporation （下稱ANC 公司）簽訂換股合約，以美國燦坤公司所有已發行流通股權換取ANC 公司60％之股權及新公司經營權，合併後新公司更名為EUPA International,Inc. （美國燦坤國際公司，下稱EUPA公司），負責人仍為吳燦坤。詎被告等均明知EUPA公司股票未經當時財政部證券暨期貨管理委員會核准於國內募集與發行，且美國燦坤公司之年營收均未達2 億美元，亦無任何辦理5,000 萬美元之現金增資計畫，竟意圖利用EUPA公司股票在台募集資金，於90年10月15日以發布重大訊息為由，召開「EUPA USA美國掛牌上市記者會」（下稱本件記者會），吳燦坤於該記者會，即以邱吉源、張震極等人製作之致詞稿，對在場投資大眾致詞宣稱並散發有關美國燦坤公司與美國NASDAQ上市公司之ANC 公司簽訂上開換股合約，合併後新公司更名為EUPA公司，預計將於90年12月22日在NASDAQ上市掛牌交易，此項換股將使美國燦坤公司之市值由240 萬美元提升至1 億美元，藉以反映出美國燦坤公司在美國10年經營，年營收達2億美元之應有市值，並計劃在91年辦理5,000萬美元之現金增資，以及知名法人威盛電子、威翰投資、元富證券、台灣人壽等即將加入股東等資料，致在場之章維倫等投資人及透過瑞豐、泉富公司推薦該股票之投資人，誤認EUPA公司股票之前景看好，值得投資。嗣吳燦坤、張震極及王友良（時任燦坤公司資源規劃處專員，業經第一審判決無罪確定）等人，於90年12月27日規劃由燦寶公司以每股美金0.01元之低價，向EUPA公司取得100 萬股該公司普通股選擇權，使燦寶公司得於未來5年中平均將前述100萬股選擇權轉換為EUPA公司普通股，旋於同年月31日將前述燦寶公司取得100萬股EUPA公司普通股選擇權，以每股4美元之代價出售予普海科技公司之劉建華，並由張震極與劉建華、邱吉源簽約代向國內不特定人銷售EUPA公司股票，嗣上開有關EUPA公司股票之交易雖未成交，劉建華亦未支付任何款項，惟仍由劉建華取得前述EUPA公司股票之代銷權。劉建華、邱吉源等人在向燦坤公司取得燦寶公司所有股票之代銷權後，進而交由于永展及呂錦諦、周耿一等人，以每股8美元至9.5美元之價格，對國內不特定投資大眾推銷購買EUPA公司股票。邱吉源並提供協和證券投資顧問股份有限公司於中國信託商業銀行城東分行設立之第000000000000號帳戶，供投資人匯入股款。投資人因吳燦坤於上開記者會中所稱各情，乃陷於錯誤，誤認EUPA公司股票之前景看好，值得投資，廖智雄等百餘位投資人因而先後匯款至上開帳戶，而向燦寶公司購入總數為9萬2,200股之EUPA公司股票。惟實際上EUPA公司股票在美國之證券交易市場，僅相當我國興櫃股票之 OTCBB，並非真正於NASDAQ掛牌交易，而EUPA公司之股票股價更從每股約 9美元，一路暴跌至1 角美元以下，並無吳燦坤所吹捧之投資前景及預期獲利，投資人等至此始知受騙。因認被告等3 人所為，共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（檢察官向第一審法院提出96年7月21日論告書〈見原審卷八第305頁正面至第317 頁正面〉，主張此部分被告等除犯刑法詐欺取財罪外，並共同違反證券交易法第20條之規定，涉犯同法第 171條罪嫌，二者屬牽連犯之裁判上一罪關係）云云。但經審理結果，認檢察官所舉證據資料，尚不能證明被告等有此部分公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，並敘明公訴意旨主張此部分與改判有罪（即依想像競合犯關係從一重論處被告等共同違反非證券商不得經營證券業務罪刑）部分，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，因而就此部分不另為無罪之諭知。已詳敘此部分無從為被告等有罪確信之理由。㈡、此部分檢察官上訴意旨略稱：⑴、原審受命法官、檢察官、被告吳燦坤及其辯護人，於102年1月23日準備程序，已達成選任武永生教授以外之專家為本案鑑定人之共識，且檢察官於該次準備程序並已陳明武永生先前已提出專家證人意見書，請法院斟酌另行選定鑑定人較為公正。原審逕自違反上開共識，而仍選任武永生為本案鑑定人，並未敘明理由。又原審受命法官於103年10月1日準備程序，就武永生是否宜為鑑定人再為詢問時，檢察官鑑於前述共識，就此部分答稱：「請審判長詳酌」，原審既未明確告以將選任武永生為鑑定人之定見，以使檢察官就此事項為澈底之攻防，原判決又不附理由逕謂「本院因認檢察官未表示反對意見」，實有突襲檢察官，且有判決理由不備之違法。⑵、鑑定人武永生先前已受吳燦坤委託就本案提出專家證人意見書，若再選任其為鑑定人，不無偏頗之虞。且其非政府機關委任有鑑定職務之鑑定人，亦無證據可證明其就鑑定事項具有特別知識經驗，原審選任武永生為鑑定人顯然不適當，且未敘明其選任之理由，亦有理由不備之可議。況原判決所述武永生之學經歷等資料，僅有「美國全國期貨公會仲裁案專家證人（expert witness）（鑑定證人）」一項，與具有美國證券交易法之專業與實務經驗有關連性，且卷內並無此項經歷之證明文件，原審選任武永生為鑑定人，顯與刑事訴訟法第198 條規定不符。⑶、吳燦坤於本件記者會所宣讀之致詞稿及記者會前或現場發送之文件資料，分別載有「上市記者會之活動公告」、「……並於美國時間2001年10月22日，在美國那斯達克正式掛牌」、「預計EUPA公司最快在本月22日起，可在NASDAQ店頭市場掛牌交易」等內容，或提及「NASDAQ」掛牌上市及「燦坤集團本次在NASDAQ上市的子公司，全名為EUPA」等語，原判決就上開被告等故意所為之舉措，何以不加審酌，並未說明理由，其逕認被告等並無省略「OTCBB」以為虛偽不實說明或誤導他人之故意，顯有判決理由不備之違法。⑷、原審就檢察官所提論告書之下列內容，並未說明何以不採，顯同有理由不備之違法：①張震極供稱：講稿事先經吳燦坤確認；有關處分公司股票有向吳燦坤報告細節，並經吳燦坤同意等語，益徵吳燦坤與張震極均確知前揭致辭稿省略了「OTCBB」字樣，差異極大，乃竟無一人為更正，足認渠等係有意省略，並利用一般人不易分辨二者實屬不同，藉此使投資人誤信EUPA公司股票將正式在NASDAQ掛牌交易。②所謂「借殼上市」之「殼」，係指已具備上市（櫃）資格或地位之公司，他公司經由股權合併或換股等方式，迅速取得上市（櫃）之地位，惟本案之殼公司 (即ANC公司)於遭燦坤集團反向併購前，並不具前述條件。本件鑑定人武永生於鑑定意見中強調吳燦坤係以「借殼上市」之方式，實現其原經營成果之價值，並單以騎士證券為美國知名造市者，受美國SEC 之嚴格控管，不可能與發行人掛勾等理由，進而推論吳燦坤公開陳述之內容顯係誤用，其所為推論顯欠缺充足事實及資料，而不可採。③鑑定人武永生於鑑定意見書之前言，已先自陳美國燦坤公司於合併前雖具有多年營收實績，但因未於任何公開市場掛牌交易，其股份性質上屬未具備公開市場交易條件之公司股份，因此其市值之估算，涉及資產訂價模式與繁複資料取得、確認與分析，就目前本鑑定人所有資訊，當難表示鑑定意見一情（鑑定意見書第23頁），惟卻又謂吳燦坤於上開記者會致詞所稱「換股將使美國燦坤的市值由240 萬美元一舉提升至1億美元」，其中之「市值（market value）」一詞，係吳燦坤對「資產capital」之誤述，其前後立論即有不合。而投資人於特定股票掛牌前、後，所重視者係股價漲跌，而公司市值即隨股價而變化，吳燦坤既在「EUPA」美國掛牌上市記者會公開發言，所關注者自係股價之變動，顯無可能向投資人宣布掛牌後公司資產之增值，自無鑑定報告所稱名詞誤用之可能。④鑑定人武永生僅憑騎士證券為美國知名造市者，及以「EUPA」為關鍵字並未檢索出涉及證券詐欺案件等事由，即逕自推論EUPA公司股價之形成無人為涉入，且該鑑定人本身未具有證券交易實務、資產評價分析或財務、會計等領域之專業素養，其鑑定意見已難謂係基於充足之事實或資料而為推論。又本件鑑定意見書亦已敘明股票價格之形成，有無定價過高或不合理之情形，事涉資產評價、市場交投、供需，乃複雜而難以明確判斷之問題，然其又逕自主觀推論上開股價之定價並未過高或不合理，所為鑑定意見亦難謂客觀中立等語。㈢、惟查： ⑴、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官，就對鑑定事項有特別知識經驗，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充之。又當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人；但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。刑事訴訟法第198條、第200條第1 項分別定有明文。同法第201條並規定，拒卻鑑定人，應將拒卻之原因釋明之（第1項）。拒卻鑑定人之許可或駁回，審判中由審判長或受命法官裁定之（第2項）。依卷內資料，檢察官於原審102年1 月23日準備程序，就本件鑑定人之選任主張：「專家鑑定部分請鈞院依法斟酌，另外亦請斟酌由鈞院自行選定鑑定人，較有公正性，因為武教授已提出專家證人意見書，人選可請金管會或司法院諮詢小組推薦。」而被告及其辯護人等亦稱「（本案若選任武永生教授以外之專家進行鑑定，人選部分有何意見？）如有這方面的經驗，我們同意。」等語（見原審卷四第224 頁第2至4列，倒數第11列以下），暨檢察官於原審103年10月1日準備程序，就武永生是否宜為鑑定人，答稱：「請審判長詳酌。」（見原審卷六第111 頁反面）等情觀之，檢察官雖以武永生在此之前已受吳燦坤之委託，作成「專家證人陳述意見書」（外放），請求法院斟酌另選任鑑定人，較有公正性，然此陳述性質上僅係表示其意見供法院就此事項詳為斟酌，並非原審法院與檢察官、吳燦坤及其辯護人等就選任武永生以外之人為鑑定人有何共識或決定存在。則原審就其何以未選任武永生以外之人為鑑定人，或為何選任武永生為鑑定人，未特於判決中說明理由，自無不法可言。再者，依刑事訴訟法第200條第1項但書之規定，當事人尚不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因，則依同一法理，武永生僅就本案相關鑑定事項曾為上開書面意見之陳述，亦非可據以認定其作為鑑定人必有何偏頗之虞，而可執為拒卻其為鑑定人之原因。從而，武永生是否適合作為鑑定人，仍屬事實審法院選任鑑定人職權之行使，至其作成之鑑定意見是否可採，仍應由承審法院依全部卷證，本於經驗及論理法則審酌判斷之，自不待言。原審選任武永生為本案相關事項之鑑定人，於法尚無不合，並無檢察官上訴意旨所指之違法情形存在。 ⑵、依卷內資料所示，鑑定人武永生就其於鑑定意見書所列之學歷、現職及經歷，已提出其曾擔任財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心董事、行政院公平交易委員會競爭政策資料及研究中心研究發展諮詢委員、台灣期貨交易所股份有限公司交易業務委員及紀律委員、期貨與選擇權期刊編輯委員、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會研究委員、國立中央大學管理學院財務金融學系兼任副教授等相關證明文件（原審卷六第227、230、231、233至241 頁），從形式上觀之，尚難認其欠缺與證券交易及選擇權相關之專業知識經驗，原審法院選任其為本案相關事項之鑑定人，難認與刑事訴訟法第198 條規定之鑑定人資格有何不符。檢察官上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。 ⑶、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所舉證據，尚未達此程度，而有合理之懷疑存在，且事實審法院復已敘明如何因無從為有罪之確信，而為被告無罪諭知之理由者，即不得任意指為違法。又證券交易法第20條第1 項規定有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反者，應依同法第171條第1 項第1款處罰之。此之虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，始能成立此罪，倘其造成他人誤信之結果係行為人疏忽所致，自不能該當此罪。本件原判決就吳燦坤於本件記者會所宣讀之致詞稿及記者會前或現場發送之文件資料，分別載有「上市記者會之活動公告」、「……並於美國時間2001年10月22日，在美國那斯達克正式掛牌」、「預計EUPA公司最快在本月（即10月）22日起，可在NASDAQ店頭市場掛牌交易」等內容，或提及「NASDAQ」掛牌上市及「燦坤集團本次在NASDAQ上市的子公司，全名為EUPA」等語，如何之因考量卷附燦坤公司發送之「燦坤記者會上市說明 Q&A」文件第1頁中第7點有明確記載：「美國燦坤透過併購，先行在美國NASDAQ OTC Bulletin Board 掛牌，但依美國燦坤預估營業額及明年增資後之資本額，應可在 NASDAQ 主版NationalBoard掛牌交易」等語，同時吳燦坤上開致詞稿中第2頁亦另有：「明年EUPA計劃在美國辦理現金增資，籌資5,000 萬美元，投資於美國及亞洲通路或併購其他有價值的公司，除了創造本集團之營業額呈倍數成長外，亦將正式把EUPA推向NASDAQ主版作交易」等內容，均已明確指出EUPA公司係於NASDAQ OTCBB掛牌，以及將來在NASDAQ主版掛牌交易之時間與條件；且除吳燦坤曾宣讀上開致詞稿外，記者會現場更備有「美國燦坤國際EUPA International,Inc. Nasdaq2001.10.15」投影片，由張震極向到場之人為說明，依該投影片內容，亦顯示燦坤公司已表示EUPA公司係「Listed on NASDAQ OTCBB」，並參酌證人田竹英之證詞，武永生之鑑定意見書，及90年10月15日記者會當天之工商時報、奇摩股市新聞及同年月24日中央社之報導亦分別載有EUPA公司股票當時尚未正式在NASDAQ掛牌交易之意旨等情，而不能據以認定被告等係「故意」省略「OTCBB」，藉以誤導他人或故為虛偽不實說明，而有施行詐術或為使他人誤信之行為，已於理由中詳為論述說明，所為論斷於證據法則尚無相悖，自無上開上訴意旨所指理由不備之違法。 ⑷、依本件鑑定意見書所載：美國燦坤公司於合併前雖具有多年營收實績，但因未於任何公開市場掛牌交易，其股份性質上屬未具備公開市場交易條件之公司股份，因此其市值之估算，涉及資產訂價模式與繁複資料取得、確認與分析，就目前本鑑定人所有資訊，尚難表示鑑定意見等內容（見同卷第165頁第11至15列）觀之，其意旨係在說明鑑定人就美國燦坤公司於合併前之市值難以表示鑑定意見。而該鑑定意見書接續推論：吳燦坤於上開記者會所稱：「……換股將使美國燦坤公司的市值由240萬美元，一舉提升至1億美元，……」，應係吳燦坤將該公司之公司「資產」誤述為公司「淨值」，而使併購前之美國燦坤公司市值被敘述為240 萬美元。對照美國燦坤公司歷年每年營收實績逾上億美元之事實，其在併購完成後策略導入鉅額營收後，EUPA 公司市值顯然不止240萬美元等情（見同頁第15至28列），則僅係鑑定人對吳燦坤將公司「資產」誤述為公司「淨值」之可能性，所為之推論，及關於併購後更名之EUPA公司營收大幅增加等事實所為之論述，並未就美國燦坤公司於合併前之淨值表示其鑑定意見，兩者間並無上訴意旨所指立論不一致之情形。原判決就吳燦坤於本件記者會致詞所稱：「此項換股，將使美國燦坤的市值由240萬美元一舉提升至1億美元，增加40倍，藉此反映出美國燦坤在美國經營10年，年營收達2 億美金之應有市值。」等語，究如何之因檢察官並未積極舉證證明吳燦坤此部分致詞有何虛偽不實，且依上開鑑定意見書所述（同卷第165頁正反面），EUPA公司於OTCBB掛牌，發行股數共2,000 萬股，掛牌後長達半年期間，經由造市者提出之每股報價約美金8 元以上，原來廈門燦坤公司接單業務由EUPA公司承接，其營收及資產大幅增長，核算EUPA公司掛牌後之市值，即約為1.6 億美元以上。而美國燦坤公司歷年之每年營收實績逾上億美元之事實，其在併購完成後策略導入鉅額營收後，EUPA公司之「市值」顯然不止240 萬美元等情，而無從認其客觀上有何虛偽不實，亦已詳敘其理由，且其並未認定吳燦坤上開致詞內容，確係將「資產」誤述為「市值」，所為論述與論理法則及卷內證據資料俱無違背。檢察官上訴意旨仍以吳燦坤上開致詞內容並無資產與市值間名詞誤用之可能云云，執以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。 ⑸、關於本件EUPA公司在OTCBB市場掛牌，以每股8美元報價是否合理？有無定價過高之情形？原判決已參酌本件鑑定意見，而為：本件EUPA公司在OTCBB市場掛牌及報價之造市者為Knight Securities（即騎士證券），以其在美國證券市場之領導地位及專業能力，燦坤集團或被告等人，應無從指示或控制其就EUPA公司股票提出不實之報價。而EUPA公司在 OTCBB之掛牌價及後續每日股價，既係由專業、獨立之造市者，根據公司淨值、每股盈餘、股東報酬率、未來現金流量之增減、業績（營收）之未來變化等各項財務指標，以各種資產評價法則（capital pricing model）評價其價值後而提出，自足反映EUPA公司合理價值。參以EUPA公司以每股8 元美金於OTCBB掛牌後7個月期間，市場報價均維持在8 美元上下，而檢察官亦未能舉證證明上開掛牌價格定價確有過高或不合理之情形，故難遽認EUPA公司以每股8 美元掛牌交易，有何虛偽不實等論敘說明（見原判決第54頁第1 列至第56頁第10列）。又觀諸本件鑑定意見書，鑑定人就上開問題所提出之鑑定意見，已就在OTCBB 掛牌之公司股票定價及股價之形成，美國相關監管當局或自律組織對該股票造市者之嚴格監管機制，及本件造市者之市場占有率及評價等面向，詳細說其鑑定所憑之依據及理由（見原審卷六第158頁反面至第161頁第5 列），並無檢察官上訴意旨所指有失客觀中立之違法情形。 ⑹、此部分其餘上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍係以片面主觀之說詞，就原審證據取捨職權之適法行使，及已明白論斷之事項，或不影響於判決本旨之枝節，再漫為事實之爭辯，自亦非適法之第三審上訴理由。檢察官關於此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。二、邱吉源被訴行使偽造私文書罪部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。本件檢察官另對邱吉源此部分被訴犯行，不服原判決不另為無罪之諭知，於104年6月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。貳、原判決改判被告等有罪部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決依想像競合犯關係，從一重以89年7 月19日修正公布之證券交易法第175 條規定，論處被告等共同犯非證券商不得經營證券業務罪刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。且上開原判決不另為無罪諭知之重罪部分，檢察官之上訴既不合法，而無從為實體上之審理，此輕罪部分自亦無從依審判不可分原則併為實體審理，檢察官對被告等暨上訴人即被告張震極、邱吉源分別就此部分提起上訴，自均應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○五年八月二十三日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官徐昌錦法官王復生法官林英志法官蔡國卿本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年八月三十日G

最高法院一○五年度台上字第二一四四號

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