一○五年度台上字第二五六九號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：105 年 10 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五六九號上　訴　人　李易翰選任辯護人　蔡得謙律師上　訴　人　翁煇傑上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月一日第二審更審判決（一０四年度金上更(一)字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四一三九號，一０二年度偵字第六二二０、六七九一、八二二０、八三八一、九０一０、九０七一、九二０七、一０二五一、一０七三三、一二一一三、一二六四九、一二九五一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李易翰違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷（李易翰違反證券交易法）部分一、本件原判決認定：上訴人李易翰、翁煇傑與謝忠奇、李嘉玲（後二人通緝中）於民國九十九年一月二十日成立紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅景天公司），翁煇傑任董事長，李易翰為董事，謝忠奇、李嘉玲分別任總顧問、顧問，李易翰另擔任雲端管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等以紅景天公司負責經營實體店面「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」，雲端管理顧問公司負責招攬投資人吸收資金及購買紅景天公司發行之未上市股票。彼等為使投資人投資上開產業，先成立蘭陽、冠軍、龍品、皇嘉、冠賀、鼎豐、泳冠、思筠八大系統，各大系統再成立數分部，由業務人員招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資紅景天公司相關產業，與投資實體飲料、素食、烘焙店之人簽約，展店期以銀行三年定存利率為基準分配利息，分店開幕後紅景天公司將各分店月營業額之10.5％作為投資人之紅利，二至三年合約期滿後，依合約規定將裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）；彼等自九十九年六月辦理紅景天公司第一次虛偽增資登記完成，至一０一年一月間第四次虛偽增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天股東並未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息，陸續向投資紅景天公司各系統負責人及業務員佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85度C」咖啡連鎖店經營模式，將股票發行上市，股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各系統負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天公司之未上市股票，使原判決附表（下稱附表）三所示之投資人陷於錯誤購買紅景天公司股票，計自九十九年十月間起至一０一年十二月間止，翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲以附表三所示之翁煇傑、李易翰、陳功俊、李金山、李芬芳、陳綺欣、旭昇企管顧問有限公司、冠賀企業社、皇嘉國際企業有限公司、紅翻天事業股份有限公司、風華天生活事業科技股份有限公司、啡夢事國際開發有限公司、創電電能有限公司、雲端開發有限公司、雲端管理顧問企業社、雲端管理顧問公司、碧華天管理顧問公司、緯伯國際企業有限公司、龍品管理顧問有限公司、鑫淼永恆企業社、謝雙拾、黃榮標、高洪美雲、涂春英、張錦珠等個人或公司行號之名義，將紅景天公司無實際股本之股票販售予附表三之投資人，投資人購買股票之款項，大抵均匯入紅景天公司之新光銀行南台中分行、台中商業銀行西台中分行帳戶，或雲端管理顧問公司之合作金庫銀行中港分行、土地銀行西屯分行帳戶內，合計販賣所得累計高達新台幣（下同）3億8742 萬9000元等情。因而撤銷第一審關於李易翰此部分之科刑判決，改判仍論處共同犯證券詐偽罪，其犯罪所得金額達 1億元以上罪刑。固非無見。二、惟科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決矛盾之違誤，構成撤銷之原因；又除法律另有規定者外，非銀行不得經營「收受存款」等業務。凡以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定甚明。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，應依同法第一百二十五條規定處罰。三、原判決理由欄先係載述「……1.以紅景天公司與投資人（即購買店股者）約定將各自成立之各分店每月營業額之10.5％，固定作為該店投資人紅利發放之……公司營業額不代表真正獲利，此為常識；此種不計盈虧，固定發放紅利之經營方式，實與習見之違反銀行法吸金公司作法相仿，此等公司無非係以嗣後陸續吸收之資金支應前依約應發放之股利，至無法支應止。以本案卷證言，實未見紅景天公司開設之飲料店、素食店、麵包店等有何經營實績獲利，幾已可斷言紅景天公司設立目的係為吸金，而紅景天公司實際上係由被告李易翰擔任唯一負責人之雲端管理顧問公司負責招募店股，有被告李易翰歷次供述可證，是被告李易翰從事者為紅景天公司之核心業務即吸收資金，自可認定」等語（見原判決第56頁倒數第10列以下）。似認李易翰等人引誘投資人出資入股合營，給付一定利息或紅利之舉，係銀行法規範禁止之吸收資金行為。乃該理由欄其後僅謂：翁煇傑、李易翰刻意隱匿紅景天公司股東未實際繳納增股股款而資金不足之重大訊息，向飲料店面股東及一般民眾推銷購買紅景天公司股票，使附表三之投資人陷於錯誤，而購買紅景天公司股票，所為係就有價證券之買賣有虛偽、詐欺、隱匿而使他人誤信之行為，違反證券交易法第二十條第一項規定，犯罪所得達1 億元以上，應依同法第一百七十一條第一項第一款、第二項規定處斷（見原判決第235頁第4列以下），而論以證券交易法之證券詐偽罪刑。其前後論述已不相適合，有理由矛盾之違法。四、原判決事實欄認定李易翰等人招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資紅景天公司，約定不計盈虧，每月給付固定或一定比率之利息或紅利，而吸收資金，且第一審檢察官提起第二審上訴時，於上訴書內敘明「翁煇傑、李易翰等人，基於共同犯意聯絡及行為分擔，對外以紅景天公司名義，虛設眾多業務單位，向不特定大眾訛稱『保證獲利』、『期滿還本』等不實話術，勸誘眾多被害人陷於錯誤，而以『入股合營』方式開立紅景天餐飲店面，其等所為應另成立刑法詐欺罪及銀行法違法收受存款罪。原判決於事實欄內已敘及全部犯罪事實，竟恁置被告二人明確犯行於不論，亦有違誤」等語，指摘第一審判決違誤。則李易翰等人招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資紅景天公司而給以一定利息或紅利之行為，是否犯詐欺罪，或銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項之罪？此行為與販賣紅景天公司股票之行為，於時間、地點、方法上是否可分？其間法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？此與李易翰之罪名、罪數有關，原審未遑釐清，也未為必要之論述說明，即行判決，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。五、李易翰上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，且上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於李易翰違反證券交易法部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回（李易翰違反公司法及翁煇傑）部分一、李易翰違反公司法部分㈠、原判決認李易翰有其事實欄所載之違反公司法犯行（原判決事實叁之一之㈠〈即附表一〉之 1、2、3、4、5、7、9、10，及叁之一之㈡〈即附表三〉之1、2、3、4部分），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，十二罪刑。㈡、李易翰上訴意旨略以：①、原判決理由欄第265 頁以下敘明：附表一編號6、8、11部分罪證不足，不另為無罪之諭知，又於事實欄第7頁第4列以下將此部分認定與李芬芳、楊子文、葉吟惠具共犯（指共同正犯，下同）關係，有理由矛盾之違法。②、附表一編號9 部分，原判決認李易翰與翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲等人共同成立歡喜達人樂生活事業股份有限公司（下稱歡喜達人公司），虛偽驗資，又於第15頁謂僅李易翰一人犯罪，並無他人參與，亦屬理由矛盾。③、原判決就李易翰如何與其他共犯形成犯意聯絡，其時間地點為何，如何調借款項等犯罪構成要件事實，未予查明，且未詳加說明、記載，對李易翰否認犯罪之辯解及提出之事證，並未採認，亦未提出足以直接、間接證明知悉虛偽驗資之事證，即認有共犯關係而予論罪，尚非適法。④、除附表一編號4、9部分李易翰已坦承不諱，應予論罪外，編號5 李易翰繳交之100 萬元股款被翁煇傑侵占，自應為無罪之諭知，原判決竟違法判處罪刑，尚非適法；張明哲、李麗芬應知情而為共犯，原判決認定其不知情，有理由矛盾之違誤；翁煇傑之證言不足以證明李易翰共同謀議找金主借錢來驗資，其餘葉吟惠等證人不利之陳述均為不實，遽為有罪判決，有理由不備、矛盾之可議。⑤、李易翰縱參與紅景天公司四次增資之董事會，惟會中未提及要找金主借錢來驗資，否則李易翰何以仍繳納所認股款？何以仍有部分股東繳交股款？紅景天之資金控管調度，皆掌控在翁煇傑手中，李易翰對其借款驗資之事毫無所悉，原判決為有罪認定，自非適法。⑥、縱有虛偽驗資成立公司及虛偽增資等情事，此等行為應與違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項之證券詐偽罪間有想像競合犯關係，應從一重罪處斷。原判決論以數罪，有適用法則不當之違誤云云。㈢、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查①、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，依法認定：李易翰與翁煇傑、李嘉玲、謝忠奇成立紅景天公司，翁煇傑任董事長，李易翰為董事，謝忠奇、李嘉玲分別任總顧問、顧問，李易翰另擔任雲端管理顧問公司之董事。其等與附表一各公司負責人分別基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，設立附表一各公司，股東並未實際出資，而向不知情之金主林麗芬等人調借款項，存入指定帳戶，作為公司成立之資本，存入數天，取得驗資證明後，即循原管道返還，另指示不詳成年記帳人員，填具不實之資產負債表，併同其他試算表、股東繳納股款明細表等文件，請不知情之會計師製作查核報告書後，持向主管機關申請公司設立登記；另紅景天公司成立時資本僅100 萬元，李易翰、翁煇傑等人於九十九年七月六日辦理虛偽增資2400萬元，九十九年十二月間虛偽增資3500萬元，一００年八月間虛偽增資1 億2000萬元，一０一年二月間虛偽增資1 億2000萬元，每次增資之股款，股東皆未實際出資，而係向不知情之金主林麗芬等人調借款項，匯入指定帳戶，存入數天取得驗資證明後，隨即匯回原帳戶，另指示不詳成年記帳人員，填具不實之資產負債表，併同其他試算表、股東繳納股款明細表等文件，請不知情之會計師張明哲製作查核報告書後，持向主管機關辦理變更登記等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就李易翰為紅景天公司及雲端管理顧問公司之負責人，對於附表一小公司之設立與紅景天公司之增資，與翁煇傑等人如何有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，均為共同正犯，詳加論述，復就紅景天公司以上開方式辦理增資登記時，其違反公司法第九條第一項規定之犯罪即已完成，縱少數股東事後曾繳交股款，然繳交時間不在四次增資規定之期間內，亦非匯入紅景天公司提報經濟部中部辦公室之增資指定帳戶，且有被翁煇傑或李易翰等人侵占之情事（翁煇傑、李易翰犯業務侵占罪均已判刑確定），即於李易翰已成立之犯罪不生影響等旨，詳加說明。所為論斷，無違客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。②、綜觀原判決之主文與事實理由，原判決以無確切證據足認李易翰參與附表一編號6、8、11等三家公司虛偽驗資設立登記，因檢察官就此部分與其餘有罪部分係以實質上一罪起訴，乃不另為無罪之諭知。故原判決第7頁第4至15列記載「翁煇傑、李易翰…分別與…李芬芳、楊子文、黃奎鈞、葉吟惠…等人成立如附表一所示之公司或擔任負責人…」等語，行文未盡精確，但不影響判決本旨，非不得以裁定更正之，不得指為違法而據為第三審上訴理由。③、附表一編號9 歡喜達人公司部分，觀之原判決主文與第15頁以下之事實欄記載，皆認此違反公司法等行為，乃李易翰於九十八年十一月間單獨為之，該公司至九十九年十二月間，更名為紅翻天公司，改由黃奎鈞擔任登記負責人，實際由蔡逸嫻負責業務運作等情。亦即原判決並未認定李易翰所犯本罪有何共犯存在，是原判決事實欄泛稱李易翰分別與翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲、黃奎鈞等人共同基於犯意聯絡云云，亦屬誤載或贅載，不能認係得執為第三審上訴理由之違背法令。④、附表一編號5 華夏聯合開發股份有限公司設立登記，公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分，業經李易翰坦承不諱，原審參酌卷內其他證據資料，認其自白與事實相符，乃據以認定此部分犯行，已敘明本於調查所得心證而為事實判斷之理由，核未違背經驗與論理法則。李易翰徒憑己見，謂其繳交之100 萬元股款被翁煇傑侵占，指摘原判決之認定違背法令云云，殊非合法之第三審上訴理由。⑤、公司法第九條第一項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設立或增資之股款未實際募足，而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實與確定原則相悖，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響。至違反證券交易法第二十條第一項之規定，應依同法第一百七十一條處罰之立法意旨，係以證券詐偽罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券記載內容判斷該證券之價值，如有藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設刑罰以嚇阻不法。是公司法第九條第一項與證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條之規範，其內容、適用範圍及立法目的並不相同。依原判決確認之事實，李易翰所為前揭附表一各相關編號公司虛偽驗資設立登記之行為，與紅景天公司四次虛偽驗資之增資登記行為，以及出售紅景天公司股票之詐偽行為，其行為時間不同，行為態樣亦非盡同，且公司登記負責人或共犯非全一致，原判決認各行為係數罪，予以分論併罰，要無違法可言。上訴意旨任憑己意，主張其所有犯行係一行為觸犯數罪名，為同種或異種想像競合犯關係，祇能從一重論以一罪云云，不能認係適法之第三審上訴理由。⑥、李易翰其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於李易翰違反公司法等十二罪之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。李易翰所犯違反公司法、商業會計法等重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯刑法第二百十四條不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。二、翁煇傑部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。翁煇傑所犯違反公司法及違反證券交易法各罪，其不服原審判決，於一０五年七月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○五年十月十二日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官梁宏哲法官王復生法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十月二十日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第二五六九號

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