最高法院一○五年度台上字第二五七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五七一號

上訴人

顏家欣

選任辯護人

郭承昌律師

選任辯護人

羅秉成律師

選任辯護人

任君逸律師

上訴人

林允澤（原名林進宏）

選任辯護人

林 凱律師

　　　　　　蔡宜衡律師

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月八日第二審判決（一○四年度金上訴字第九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第五三七九號；追加起訴案號：同署一○二年度偵緝字第二三五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人顏家欣、林允澤二人有原判決事實欄所載共同偽造麗能科技股份有限公司（下稱麗能公司）股票之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處顏家欣、林允澤共同犯偽造公司股票罪刑。

二、上訴意旨：

(一)顏家欣略稱：

1.原判決採用其附表二所示伊與林允澤、黃心懋、黃沛聲於民國101年9月22日在喜來登飯店之對話錄音（下稱系爭錄音）譯文，作為認定上訴人等有犯意聯絡之主要論據，然未敘明系爭錄音譯文是否具有證據能力，且上訴人等之對話是否已符合自白法則，亦有疑義。另原判決錯誤引述系爭錄音譯文所稱伊自承「去年（按即100 年）就開始談了」等語（原審判決第50頁之系爭錄音檔一更誤植為「顏允澤」），實係林允澤所說。原判決斷章取義恣意解釋，認定上訴人等早於100 年年底認識之際，即共謀開始逐步商談議定此犯罪計畫，未就系爭錄音譯文全文來龍去脈，及伊所表達之真意等情充分調查，亦未釐清錄音譯文對話之前後原委、上訴人不利供述之認知時點，其論證顯違經驗法則及論理法則，而有適用證據法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

2.原判決以伊於簽約前即受林允澤指示，而印製及交付麗能公司股票等情，論證伊與林允澤共謀出售股票套利，顯然違背經驗法則與論理法則。又伊於第一審及原審迭經主張，由林允澤代表買方即宏創國際投資股份有限公司，與黃心懋以薩摩亞商佳世控股有限公司（下稱佳世公司）負責人身分代理賣方即麗能公司全體股東及債權人，於101 年7月8日簽訂之麗能公司股份買賣合約（下稱系爭股份買賣合約）上載有「購買股份（票）」、「轉為股票作業後交付」，且台新銀行辦理簽證過程亦無審究，嗣後始告知伊不能印製股票等情，足以佐證伊於行為時並無偽造犯意。然原判決並未具體敘明如何不可採納上開有利於伊之辯詞，應有判決不載理由及所載理由矛盾之違背法令。

3.原判決未採證人羅瑞榮之承銷業務人員林曉萱於偵查中之證述、證人即告訴人劉自修於法務部調查局（下稱調查局）之初供、證人即林允澤所委任陪同到場簽訂系爭股份買賣合約之律師陳振東於審理時所為有利於伊之證述，亦未有隻字片語敘明是否足以彈劾黃心懋、黃沛聲之不利指述，遽為判決，亦有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

(二)林允澤略稱：

1.原判決僅以伊於系爭錄音譯文中，未積極為自身辯護或駁斥黃心懋、黃沛聲之說法，即斷認伊與顏家欣有共同意圖供行使之用而偽造麗能公司股票之犯意聯絡，自有判決不備理由之違背法令。

2.黃心懋為告訴人佳世公司之代表人，告訴人蘇雄、吳柏文則為佳世公司指派於麗能公司之法人董事，其等須聽命於黃心懋之指示。又伊與黃心懋洽談之過程，皆以交付股票為前提磋商，黃心懋亦向伊保證已獲得麗能公司全體股東之授權，並應諾伊得進行印製麗能公司股票事宜，伊並無偽造公司股票罪之故意。原判決忽略此係事關伊主觀上是否有犯罪故意之重大事項，而未予調查論述，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、惟查：

(一)私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。本案系爭錄音，係黃心懋以其IPHONE手機錄音軟體，當場將顏家欣、林允澤、黃心懋、黃沛聲等人於101年9月22日在喜來登飯店對話之內容，直接錄下為錄音檔等情，業經證人黃沛聲於第一審證述明確（見第一審卷第178 頁背面），屬於私人私下自行蒐證而取得之證據，雖錄音中包含上訴人等於審判外所為不利於己之陳述內容，然於告訴人提出系爭錄音之光碟列為告證28附卷後，經第一審於103年10月1日當庭勘驗明確，製成錄音譯文，上訴人等及其第一審辯護人亦均當庭表示對於系爭錄音光碟及譯文之證據能力沒有意見而不爭執（見第一審金訴字第9號卷第110頁背面之勘驗程序筆錄），則黃心懋之私人錄音取證行為，既無國家機關公權力之介入，且上訴人等並非被告以外之人，其等於審判外之陳述，並無傳聞法則之適用，況上訴人等復未主張、卷內亦無資料顯示上開上訴人等之對話有何非出於任意性之情事，是系爭錄音譯文應屬具有證據能力之適格證據，原判決採為判斷之依據，縱未說明其具有證據能力之理由，仍與證據法則無違。上訴意旨或謂原判決理由未敘明系爭錄音譯文是否具有證據能力，或稱該錄音是否符合自白法則尚有可議云云，執為指摘，核與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。

(二)原審判決第50頁之系爭錄音檔一譯文所載「顏允澤：去年就開始談了，但是呢真正進行．．．」等語，將第一審卷第98頁勘驗筆錄所載「顏家欣」，誤載為「顏允澤」所述，顯係誤寫，顏家欣上訴意旨謂此係林允澤所說，指摘原判決第10頁認定係顏家欣所自承乃引述有誤云云，尚有誤會。況原判決引述上開錄音譯文，係用以認定顏家欣與林允澤早於 100年年底認識之際，即開始逐步商談議定此犯罪計畫等情，故不論此話係顏家欣抑或林允澤所說，對於二人自從100 年年底即開始商談之事實，並無不同，對照系爭錄音前後對話整體觀之，仍無礙原審上開認定，更不影響於全案情節與判決之本旨，尚不得遽指為採證違法。

(三)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得為裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。查麗能公司為股份有限公司，於101年間以顏家欣、告訴人吳柏文、蘇雄3人為董事，有麗能公司經濟部商業司公司資料查詢1 份在卷可稽，原判決依據顏家欣於第一審審理時坦認：本件印製股票之前，伊沒有跟告訴人蘇雄、吳柏文開會過，告訴人等沒有同意伊去刻印，實際上沒有召開董事會等語；及林允澤於偵查及第一審審理時供稱：伊有請顏家欣去印製股票，因為伊資金不夠，轉向羅瑞榮當金主，羅瑞榮要求伊印股票，伊跟顏家欣才去印等語，核與證人即告訴人蘇雄、吳柏文於偵查中均具結證述：未授權他人刻麗能公司股票上之印章，沒有為此召開董事會等情相符，認定上訴人等在客觀上有未經麗能公司董事會決議及其餘董事同意，即擅自偽造公司股票之行為，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對如何認定上訴人等主觀上有共同意圖供行使之用而偽造公司股票之犯意聯絡，亦援引系爭錄音譯文內容，詳加說明上訴人等早於100 年年底認識之際，即開始逐步商談議定此犯罪計畫等情明確。並對上訴人等之不利己供述，認為真實可信；其等否認犯罪所執之辯解，俱不足採；上訴人等辯解麗能公司之股票印製係經黃心懋同意所為云云，及顏家欣辯稱僅係遵照新老闆即林允澤指示而為並無偽造公司股票犯意云云，殊無可採；證人羅瑞榮之指證，可以採信；證人即告訴人劉自修、黃心懋、蘇雄、吳柏文等人、證人即告訴代理人黃沛聲、證人江淑美、林曉萱、林正平、黃智陽、張琼雪等人於偵審中所為陳述，均足為不利上訴人等之佐證；卷附系爭麗能公司股份買賣合約等證據資料，足徵本件交易係「股票」買賣而非「股份」交易，顏家欣所寫切結書及電子郵件則非可採，均不足為有利上訴人等之認定，亦皆逐予論述甚詳。經核係原審採證、認事職權之行使，難認有上訴意旨所指採證違法、調查職責未盡、理由不備或矛盾之違誤。

(四)證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。上訴意旨另指摘原判決未敘明證人林曉萱於偵查中證述、證人即告訴人劉自修於調查局之初供及證人陳振東律師於審理時所為之證述，是否足以彈劾證人黃心懋、黃沛聲等人上開不利於上訴人等之指述而遽為判決，無非對於原判決所為適法證據取捨之論斷，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事之職權行使及枝節事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。關於得上訴第三審之偽造公司股票部分，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人等想像競合犯修正前刑法第 342條第1 項之背信罪部分，屬刑事訴訟法第376條第5款所定不得上訴第三審之案件。因其上開重罪部分之上訴為不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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