最高法院一○五年度台上字第二六○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六○九號

上訴人

林 嘉 銘

上訴人

全鍠五金有限公司

兼代表人

林張霞雯

上訴人

大銨實業有限公司

代表人

謝 奉 錦

共同選任辯護人

陳 鵬律師

　　　　　　賴 彌 鼎律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二五四三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二二四○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人林張霞雯、林嘉銘部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠林張霞雯及林嘉銘（按係母子）共同上訴意旨略稱：

⒈林張霞雯、林嘉銘從未「同時」以全鍠五金有限公司（下稱全鍠公司）、大銨實業有限公司（下稱大銨公司）及一元金商店三家廠商名義參與系爭三件採購案（即「安全帽標案」、「廚餘回收桶標案」、「指揮棒標案」）之投標，而僅在各件採購案中，以其中二家廠商參與投標，且在投標當時，並不知各採購案，尚有其他廠商投標，根本無法營造確有三家以上廠商參與競標之假象。不料，原判決在無積極事證之情況下，逕於事實內記載：林張霞雯、林嘉銘共同「營造形式確有三家以上參與競標之假象」等文，不僅事實認定前後不一致，且與理由之所載矛盾。

⒉事實上，就「安全帽標案」、「指揮棒標案」，大銨公司與全鍠公司各提供之產品，並非同一廠牌型號，足見係基於實質競爭之真意而為投標，價格自有不同；且該二件採購案，既均以最有利標評選方式決標，即非林張霞雯、林嘉銘等所能控制，原判決並未說明林張霞雯、林嘉銘之行為，如何影響產品之實質競爭？亦不調查各該標案之審查人員如何會陷於錯誤，及如何使開標結果發生不正確之情形，遽行判決，顯有理由不備，及查證未盡之違法等語。

㈡惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

⒈原判決主要係依憑：林張霞雯、林嘉銘母子迭在調查及偵查中，一致供承：為增加得標機率，確有同時利用上揭商家名義，參與系爭標案投標及得標，投標前會一起商討，事後並向林張霞雯報告，林張霞雯負責記帳、財務、會計及投標金撥款、收款、出納事務；林張霞雯尚直承：我負責保管上揭商號之存摺、印章，林嘉銘負責執行投標及履約事宜；林嘉銘亦坦承：我是實際負責人各等語之部分自白；證人林盛漢（按係林張霞雯之夫、林嘉銘之父）除證實前揭印章、存摺保管及投標、履約各情外，並供證：系爭三商家為「家族企業」，在同一處所營業，由林張霞雯負責接聽電話（接洽事務）；證人謝奉錦亦證實前揭存摺、印章，確皆由林張霞雯負責保管，並要我擔任「大銨」公司登記名義負責人，以便增加得標機率各等語之證言；上開各標案之定期彙送資料、開標/議價/決標紀錄、公開取得報價單或企劃書公告、採購標單、投標標價清單等各證據資料，乃認定林張霞雯、林嘉銘確有如原判決事實欄所載犯行（林嘉銘、大銨公司就上開「廚餘回收桶標案」部分，業經第一審判決有罪確定），因而撤銷第一審關於林張霞雯、林嘉銘此部分之無罪判決，改判論以林張霞雯、林嘉銘共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標（林張霞雯共三罪，林嘉銘共二罪）之罪刑。

⒉原判決對於林張霞雯、林嘉銘否認犯行，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，則指出：政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又廠商於投標前，基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員，誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者，及競爭對手之競標價格為何，而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。林嘉銘為上開公司、商店之實際負責人，林張霞雯係全鍠公司之登記負責人，渠等就「安全帽標案」，並無使大銨公司得標之意思，仍以全鍠公司及大銨公司分別參與該標案之投標；就「廚餘回收桶標案」，並無使一元金商店得標之意思，仍以大銨公司及一元金商店分別參與該標案之投標；就「指揮棒標案」，並無使大銨公司得標之意思，仍以全鍠公司及大銨公司分別參與該標案之投標，客觀上確有實施詐術之行為，致最終分由全鍠公司（安全帽標案、指揮棒標案）、大銨公司（廚餘回收桶標案）得標，而均使開標發生不正確之結果。

⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

⒋至於原判決事實一及理由貳一㈠⒋⑸，雖均記載：林嘉銘、林張霞雯為確保能由前揭三家廠商順利承做桃園市公所採購案，並營造形式確有三家以上廠商參與競標之假象，以符合政府採購法第四十八條第一項所定三家合格廠商投標，始得開標之規定，分別以全鍠公司、大銨公司及一元金商店名義，投標桃園市公所之採購案等文，而與上開三件標案，分別係由上開其中二家廠商參與投標之情形不同，惟此並無礙於原判決所認定林張霞雯、林嘉銘係基於營造競標假象，增加得標機會，使開標發生不正確結果之情形。故此縱有微疵，但於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認林張霞雯、林嘉銘本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人全鍠公司、大銨公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決依政府採購法第九十二條、第八十七條第三項之規定（法定本刑為新台幣一百萬元以下罰金），論處上訴人全鍠公司、大銨公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，全鍠公司、大銨公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀……」等字樣而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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