最高法院一○五年度台上字第二九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二九五三號

上訴人

莊財福

上訴人

方彩蓮（原名方彩霞）

上訴人

陳○華

共同選任辯護人

方文賢律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年一月十三日第二審判決（一０四年度上訴字第四六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一四一九三號、一０三年度偵字第一０九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人莊財福、方彩蓮、陳○華（以下除分別記載姓名外，合稱上訴人三人）有原判決事實欄所載共同以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，改判論上訴人三人以共同犯政府採購法第87條第 6項、第3項之妨害投標未遂罪，各處有期徒刑5月、3月、3月，及為易科罰金折算標準之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（康寧企業社、台南市私立維康老人養護中心〈下稱維康養護中心〉、台南市私立慈惠老人養護中心〈下稱慈惠養護中心〉被訴違反政府採購法第92條、第87條第5 項部分，業經第一審諭知公訴不受理確定）。

二、本件上訴意旨略以：

㈠政府採購法第87條第3 項規定，行為人須以詐術或其他非法之方法為手段，致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪。而借牌投標、陪標之行為，並無阻絕他人投標，單純之借牌投標、陪標行為，在文義解釋上即難認該當該條項所稱之「詐術」或與「詐術」等同之「其他非法之方法」。莊財福並未對其他投標廠商方彩蓮、陳○華施用詐術或其他非法之方法（方彩蓮、陳○華本無投標意願，且均明知投標文件欠缺及未附押標金，並有意為之），而使其等無法投標或開標發生不正確結果，即方彩蓮、陳○華並非被害人，上訴人三人所為自無該當政府採購法第87條第3 項詐術圍標之犯罪構成要件，原判決認事用法，顯有違誤。

㈡方彩蓮、陳○華之維康養護中心、慈惠養護中心雖參與該次投標，然其等證明文件及押標金不備，於開標前之審查階段即已發現為不合格標，因該次未有3 家以上合格廠商投標，行政院衛生署朴子醫院（改制為衛生福利部朴子醫院，下稱朴子醫院）依法本不應開標決標，而應宣布廢標，詎竟開標決標，縱該次開標發生不正確結果，亦非可歸責於上訴人三人。且方彩蓮、陳○華本無投標之意，並非被施詐而無法投標之廠商，上訴人三人自不構成政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪。

㈢政府採購法第50條第1 項之規定，乃招標機關於開標程序所為之行政處置。方彩蓮、陳○華雖參與該次投標，然因其等證明文件及押標金不備，從表面觀之，屬政府採購法第50條第1項第1款之未依招標文件之規定投標，第2 款之投標文件內容不符合招標文件之規定，如於開標前發現者應不予開標，於開標後發現者應不予決標。方彩蓮、陳○華雖參與該次投標，因其本即為不合格標，與卷附行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）民國95年7月25日工程企字第00000000000號函示相同，自應依政府採購法第48條第1 項、第50條第1 項規定處理。詎朴子醫院採購承辦人員不此之為，反而當場決標於莊財福所營康寧企業社，其開標過程與政府採購法及上開函示相違。上訴人三人所為，明顯只是導致該次投標廢標之結果而已，並無「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」（政府採購法第87條第3 項）及「影響採購結果或獲取不當利益」（政府採購法第87條第5 項）之可能，其行為不能發生犯罪之結果，又無危險，依刑法第26條規定，應為不罰，原判決適用法則亦有違法不當云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決認定莊財福係康寧企業社代表人；方彩蓮係維康養護中心代表人；陳○華受僱於其姊陳○芬（已歿）經營之慈惠養護中心，負責協助陳○芬管理業務，為慈惠養護中心之受僱人。98年11、12月間，莊財福得知朴子醫院公開招標「照顧服務員委外服務案（1 年）」之勞務採購案，其有意爭取該採購案，唯恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，莊財福為順利標取，竟於98年12月初，在方彩蓮開設之卡拉OK店內，商請無投標意願之方彩蓮、陳○華分別以維康養護中心、慈惠養護中心之名義參與投標，方彩蓮、陳○華應允之，上訴人三人即共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由方彩蓮、陳○華於98年12月14日截止投標前，分別以維康養護中心、慈惠養護中心之名義參與投標，然因其等僅係陪標，因之均同意標價金額高於莊財福康寧企業社之標價金額，且於投標時均未依照招標文件規定，提出廠商具有承做能力之證明及繳納押標金，另陳○華所屬之慈惠養護中心亦未提出最近一期納稅證明，使維康養護中心、慈惠養護中心不符合投標資格。嗣朴子醫院於98年12月14日上午10時許，誤認該採購案已有3 家合格廠商參與投標而予以開標，並以維康養護中心、慈惠養護中心資格不符，而康寧企業社標價在底價（每人每班1000元）之內，宣布由康寧企業社得標（因朴子醫院99年度預算尚未完成立法程序，先辦理保留決標，俟預算通過後再行決標）。惟翌日（15日）朴子醫院承辦人員以本件採購案招標過程有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，乃依同條第2 項規定簽請朴子醫院撤銷決標，上訴人三人本次圍標行為始未得逞而未遂等犯行，業經綜合上訴人三人之供述，證人即本件採購案採購人員涂○綾、開標主持人侯○華之證詞，以及卷附營利事業暨扣繳單位稅籍線上查調結果、公開招標公告、投標廠商資格審查表、投標標價清單、朴子醫院103 年11月20日函檢送第一審法院之本件採購案標案文件暨廠商投標文件等，並佐以方彩蓮經營維康養護中心、陳○華所屬之慈惠養護中心，其等雖參與本件投標，卻均未依照招標文件提出所須證明文件及繳納押標金，與一般具投標真意並努力競逐得標之常態有違；康寧企業社、維康養護中心、慈惠養護中心於98年12月14日遞送投標文件之時間分別為當日上午8 時40分、8時50分及8時55分，倘其等係競爭之投標廠商，投標時間上應無如此巧合；又上訴人三人分別代表康寧企業社、維康養護中心、慈惠養護中心，於本件採購案既屬競爭廠商，然維康養護中心、慈惠養護中心之標價竟由莊財福決定，慈惠養護中心之投標文件復由莊財福遞交，莊財福於事前已知悉維康養護中心及慈惠養護中心之投標內容，可見方彩蓮、陳○華並無投標真意等事證憑以認定，逐一說明；並就莊財福否認犯罪，辯稱維康養護中心、慈惠養護中心均有投標意願云云；方彩蓮、陳○華否認犯罪，辯稱參與投標係要「試試看」，為自己的養護中心做轉型準備云云；陳○華另辯稱係聽從陳○芬之指示行事云云，如何均不足採信，亦詳予指駁說明。核為事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。上訴意旨以原判決認事用法，顯屬違誤云云，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準。又公開招標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1 項所列各款情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1 項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1項、第50條第1項亦分別定有明文。而依政府採購法施行細則第48條第1 項規定，本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。亦即採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形（例如審查標封書寫之字跡、投標時間、其以郵寄者投遞郵局有無關聯性等），經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3 家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標。原判決已說明：依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定，機關於開標後發現投標廠商有未依招標文件之規定投標者，至多僅係不「決標」予該不合格廠商而已，並非不能進行決標，否則除造成機關辦理採購之程序延宕，亦造成其他遵守投標文件投標之合格廠商成本之耗費，即不公平；至於政府採購法施行細則第55條第2款規定所謂「3家以上合格廠商投標」，係指並無本法第50條第1 項規定不予開標之情形，然其立法理由同時亦明白記載：「…惟本法第50條第1 項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在『不予開標』之適用範圍。例如開標後始發現廠商偽造投標文件之情形。」（立法理由參照），倘從外標封形式審查，並未有政府採購法第48條第1 項所規定不予開標決標之情形（例如多家廠商遞件時間相同、甚為相近，或自同一郵局同一時間寄出等符合該條第2 款顯可疑有足以影響採購公正之違法或不當行為者），已有3 家合格廠商遞件投標，採購機關即應依法進行開標，開標後倘有發現其中廠商未依招標文件之規定投標，合於招標文件規定之廠商未達3 家，僅不「決標」予該未依招標文件投標之不合格廠商，仍應依招標文件規定合格廠商「決標」。所持見解並無不合。且卷查，證人涂○綾於第一審證稱：在彼等還沒開標之前，彼等看到的是外標封，外標封彼等會去檢視，彼等會檢視是否不同的時點拿來；如果用寄的話，會看是否同一個郵局寄出來、有無連號情形；然後彼等去公共工程委員會查不良廠商，等到開標日當天10點開標的時候，打開標封，才會去審查資格；標封是要到10點的時候才能打開等語（第一審卷一第132 頁）。已證述於招標文件所載開標時間前，採購機關承辦人員僅得就參與投標之標封外觀做形式審查，係開標後，始得就投標廠商有無符合招標文件資格做實質審查。本件既係於開標後發現維康養護中心、慈惠養護中心有上開不依招標文件投標之情形，依政府採購法第50條第 1項規定，僅不決標予該維康養護中心、慈惠養護中心，非謂不能決標。上訴意旨仍爭執本件應予廢標，不能決標云云，難認係上訴第三審之適法理由。

㈢刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。原判決另說明本案觀諸上訴人三人之投標行為，在客觀上尚非不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性，此觀諸本案決標當日承辦人員誤認上訴人三人係競爭廠商，仍讓莊財福所經營之康寧企業社得標，翌日始發覺有異公告廢標等過程可知，上訴人三人著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，仍認係具危險性之未遂犯，而非不能犯。核無不合。上訴意旨仍爭執本件係屬不能犯云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人三人之上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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