一○五年度台上字第三○四號｜刑事：偽造文書等罪｜裁判日期：105 年 01 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第三○四號上　訴　人　陳昱銘上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月五日第二審判決（一０三年度上訴字第二六五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二００九九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於偽造文書部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（偽造文書）部分本件原判決認定上訴人陳昱銘與告訴人許○○原為男女朋友，許○○於民國九十一年四月十六日匯款新台幣（下同）八十萬一百元至上訴人之富邦商業銀行汐止分行帳戶（下稱上訴人系爭帳戶），委託上訴人代為投資。上訴人將其中五十萬元作為荃溢工業有限公司（下稱荃溢公司）投資款，荃溢公司則以告訴人出資三十萬元辦理股東名義登記。嗣上訴人、告訴人於九十六年一月間分手後，上訴人虛稱係實際股東而先後領取荃溢公司發給告訴人之股利支票，其中九十九年度係以偽造告訴人名義之出席委託書方式領取，又九十六年至九十八年之股利支票，係以偽造告訴人背書方式提示兌現等情（支票日期、金額、兌現日期、支票背書情形等，詳如原判決附表《下稱附表》二編號1 至10所載）；因而撤銷第一審關於如附表一編號1至4所示無罪部分之判決，改判論處上訴人犯行使偽造私文書四罪刑，固非無見。惟查：（一）、通常程序之合議審判案件，受命法官行準備程序之功能，係於合議庭審理前，為相當之準備，以利審判程序順暢進行，其所得處理之事項，以刑事訴訟法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限。受命法官為處理被告之答辯及案件、證據之重要爭點，固得於準備程序聽取被告及其辯護人對本案事實及證據之意見，並加以整理，如被告未能明確表達其意見，受命法官亦得闡明之，以釐清當事人爭執及不爭執之事項，確認審判期日法院調查證據及當事人辯論之重點。然受命法官就被告陳述之意見（包括認罪、自白、否認、辯解），尚不得進一步調查詢問與其先前供述、被害人、告訴人指述或其他證人所述為何不符，或與卷內書證、物證有何不同等實質調查證據程序，應僅止於被告意見之彙集及整理，始為適法。倘以受命法官於準備程序中所為之實質調查證據之結果，作為判決之基礎，雖於審判期日已提示準備程序筆錄，仍無疑使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審理原則。依卷內資料，原審受命法官於一０三年十月十七日、同年十一月七日、同年十二月十九日、一０四年一月九日、同年五月二十二日先後行五次之準備程序。於第一次準備程序中，受命法官訊問上訴人、告訴人雙方：㈠交往、分手時間；㈡九十七年五月十九日、九十七年六月十六日發函予荃溢公司為何人所發，何以名義人不同；㈢九十一年第一筆六十萬元、八十萬元是否與投資荃溢公司有關，資金來源等。又訊問上訴人：㈠分手時間前後陳述不一，何者為真；㈡告訴人印章如何取得；㈢九十五年至一００年間上訴人所得稅繳納情形；㈣為何一０一年紅利由告訴人領取等（見原審卷㈠第二十九至三十一頁）。於第二次準備程序中，受命法官訊問上訴人：㈠一００年才分手，為何九十七年至一００年間領取股利支票，要將告訴人名義塗銷；㈡當時如何投資法；㈢荃溢公司資料不是你提供，對方資料從何取得等（見同上卷第五十七頁）。於第三次準備程序中，受命法官訊問上訴人、告訴人雙方：㈠雙方間債權債務關係何時清算完畢；㈡荃溢公司投資股本是現金交付，還是匯入銀行等（見同上卷第一二七頁背面、一二八頁）。於第四次準備程序中，受命法官訊問上訴人：㈠提出之一０四年一月六日所得稅資料，沒有記載荃溢公司之所得，如何證明與本案有關；㈡主張係以開立支票繳投資款，另又主張係拿現金轉給荃溢公司，何者為真等（見同上卷第一四七頁背面、一四八頁）。第五次準備程序中，受命法官訊問上訴人：㈠在本件訴訟前，在大陸有多少投資；㈡陳彥成還錢，為何不存入富邦汐止分行告訴人帳戶等。又訊問上訴人、告訴人雙方：㈠九十六年股利係一次或兩次發放；㈡購買泛碟科技股份有限公司股票資金來源；㈢當時土銀、富邦汐止分行告訴人名義帳戶何人使用等（見同上卷第一七五至一七六頁）。以上，有各該筆錄可稽。受命法官於歷次準備程序中，已就卷內書證、物證有何不同等為實質調查證據程序，並非僅就上訴人、告訴人雙方意見之彙集及整理，且於判決中以上訴人在準備程中就雙方分手時間、一００年後，告訴人沒再匯款、一００年股利支票將告訴人名義塗銷、九十六年以後繳稅情形、交付荃溢公司五十萬元款來源、告訴人匯入八十萬元目的等之陳述，作為不利上訴人之認定（見原判決第六、七、九、十一、十五頁），依上開說明，所踐行之訴訟程序及採證自非適法。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳細調查後，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，對於不利被告之認定，應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，對於被告重要之辯解如何不足採，亦應依卷內資料，予以指駁，始為適法，否則難謂無判決理由不備之違法，亦不足以昭信服。原判決於理由以告訴人於九十一年四月十六日，匯款八十萬一百元至上訴人系爭帳戶內委請上訴人投資乙節，有告訴人提出之銀行取款憑條、入戶電匯申請書等可稽，並說明第一審法院一０二年度訴字第二０二八號請求損害賠償等事件民事判決，雖判決告訴人敗訴確定，惟係以第一審無罪判決為基礎，而第一審無罪判決有對五十萬元之資金來源舉證責任錯置，因認不受上開民事判決之拘束（見原判決第十四至十五頁）。然：上訴人主張陳彥成於九十年十二月二十日、九十一年四月十五日先後向其借款二十萬元、六十萬元，嗣開立九十一年四月十五日面額八十萬元，票號HA0000000 號支票作為清償，上訴人乃委託告訴人存入告訴人之帳戶內託收，於九十一年四月十五日兌現，告訴人乃於同月十六日以上訴人名義，匯八十萬一百元入上訴人系爭帳戶等情，並提出上訴人系爭帳戶二次提款紀錄、八十萬元支票、告訴人匯款紀錄等為證（見第一審卷第三十四、八十二、一三五頁，一０一年度他字第一一八七七號卷第九十三頁）。而依上開告訴人匯款紀錄所示，確係告訴人於支票兌現後翌日，以上訴人名義匯八十萬一百元入上訴人系爭帳戶，且告訴人亦曾陳稱其不認識陳彥成，未借款給陳彥成等語（見第一審卷第二六九頁背面），又上開民事判決亦載：「原告（指告訴人）對於陳彥成交付上開二紙支票，係作為清償被告（指上訴人）借款之用，亦不爭執，惟主張被告出借予陳彥成之借款，係來自被告管理原告帳戶款項之資金云云，但為被告所否認，原告就被告出借予陳彥成資金係來自原告帳戶款項一節，並未舉證以實其說，尚不足採」（見原審卷㈠第五十二頁）。上開證據，倘屬非虛，果八十萬一百元係屬告訴人所有，何以其會於領出後以上訴人名義匯入上訴人系爭帳戶？又何以告訴人會為上開陳述？能否僅以告訴人曾匯給上訴人八十萬元一百元，即認投資荃溢公司五十萬元係告訴人所出，似非無疑義。原審就上開疑義未為釐清，遽為判決自嫌速斷。綜上，上訴指摘原判決關於行使偽造私文書部分違法，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開部分有裁判上一罪關係之詐欺取財部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回。二、駁回（詐欺取財）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決撤銷第一審關於如附表一編號5 部分之無罪判決，改判論處上訴人犯修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴，上訴人對此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年一月二十八日最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年一月三十日Ｑ

最高法院一○五年度台上字第三○四號

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