一○五年度台上字第三二七八號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：105 年 12 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二七八號上　訴　人　翁煇傑上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月一日第二審更審判決（一０四年度金上更（一）字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四一三九號，一０二年度偵字第六二二０、六七九一、八二二０、八三八一、九０一０、九０七一、九二０七、一０二五一、一０七三三、一二一一三、一二六四九、一二九五一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於翁煇傑違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。翁煇傑之其他上訴駁回。理由壹、按無效之違法判決，如誤合法之上訴為不合法而判決駁回時，本院二十五年上字第三二三一號判例意旨略以：此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原上訴並不因而失效，應仍就上訴為裁判。嗣司法院釋字第二七一號解釋則以：「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用」。據此，「誤合法之上訴為不合法之無效違法裁判」，其處理方式應區分為：不利於被告之上訴，依非常上訴程序處理；有利於被告之上訴，仍有本院二十五年上字第三二三一號判例之適用，毋庸非常上訴程序撤銷，可逕依上訴程序處理。本件上訴人翁煇傑所犯違反公司法及違反證券交易法各罪，其不服原審判決，於民國一０五年七月一日提起上訴，復於一０五年七月十一日、同年月十九日提出上訴理由狀，惟翁煇傑將此二份上訴理由狀誤寄台灣高等法院台中分院檢察署，且未據該檢察署轉送本院，有本院公務電話紀錄、法務部矯正署台中看守所收容人書狀檢查送達登記簿、台灣高等法院台中分院檢察署函及此二份上訴理由狀可憑，致本院前認其未提出上訴理由狀，而於一０五年十月十二日以一０五年度台上字第二五六九號判決從程序上駁回其第三審上訴確定。茲因翁煇傑具狀請求查明，台灣高等法院台中分院檢察署始於一０五年十一月十一日檢送此二份上訴理由狀到院。翁煇傑既在本院判決前已提出上訴理由狀，揆之首揭說明，本院所為上開程序判決即不生實質確定力，自應回復原訴訟程序，合先敘明。貳、撤銷（違反證券交易法）部分一、原判決認定：翁煇傑、李易翰（所犯此部分業經本院於一０五年十月十二日判決撤銷發回台灣高等法院台中分院）與謝忠奇、李嘉玲（後二人通緝中）於九十九年一月二十日成立紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅景天公司），翁煇傑任董事長，李易翰為董事，謝忠奇、李嘉玲分別任總顧問、顧問，李易翰另擔任雲端管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等以紅景天公司負責經營實體店面「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」，雲端管理顧問公司負責招攬投資人吸收資金及購買紅景天公司發行之未上市股票。為使投資人投資上開產業，彼等先成立蘭陽、冠軍、龍品、皇嘉、冠賀、鼎豐、泳冠、思筠八大系統，各大系統再成立數分部，由業務人員招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資，與投資實體飲料、素食、烘焙店之人簽約，展店期以銀行三年定存利率為基準分配利息，分店開幕後紅景天公司將各分店月營業額之10.5％作為投資人之紅利，二至三年合約期滿後，依合約規定將裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）；彼等自九十九年六月辦理紅景天公司第一次虛偽增資登記完成，至一０一年一月間第四次虛偽增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天股東並未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息，陸續向投資紅景天公司各系統負責人及業務員佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85度C 」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各系統負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天公司之未上市股票，使原判決附表（下稱附表）三所示之投資人陷於錯誤購買紅景天公司股票，計自九十九年十月間起至一０一年十二月間止，翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲以附表三所示之翁煇傑、李易翰、陳功俊、李金山、李芬芳、陳綺欣、旭昇企管顧問有限公司、冠賀企業社、皇嘉國際企業有限公司、紅翻天事業股份有限公司、風華天生活事業科技股份有限公司、啡夢事國際開發有限公司、創電電能有限公司、雲端開發有限公司、雲端管理顧問企業社、雲端管理顧問公司、碧華天管理顧問公司、緯伯國際企業有限公司、龍品管理顧問有限公司、鑫淼永恆企業社、謝雙拾、黃榮標、高洪美雲、涂春英、張錦珠等個人或公司行號之名義，將紅景天公司無實際股本之股票販售予投資人，投資人購買股票之款項，大抵匯入紅景天公司之新光銀行南台中分行、台中商業銀行西台中分行帳戶，或雲端管理顧問公司之合作金庫銀行中港分行、土地銀行西屯分行帳戶內，合計販賣所得累計新台幣（下同）3 億8742萬9000元等情。因而撤銷第一審關於翁輝傑此部分之科刑判決，改判仍論處共同犯證券詐偽罪，其犯罪所得金額達1億元以上罪刑。固非無見。二、惟科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因；又除法律另有規定者外，非銀行不得經營「收受存款」等業務。凡以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定甚明。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，應依同法第一百二十五條規定處罰。三、原判決理由欄先係載述「... 1.以紅景天公司與投資人（即購買店股者）約定將各自成立之各分店每月營業額之10.5％，固定作為該店投資人紅利發放之... 公司營業額不代表真正獲利，此為常識；此種不計盈虧，固定發放紅利之經營方式，實與習見之違反銀行法吸金公司作法相仿，此等公司無非係以嗣後陸續吸收之資金支應前依約應發放之股利，至無法支應止。以本案卷證言，實未見紅景天公司開設之飲料店、素食店、麵包店等有何經營實績獲利，幾已可斷言紅景天公司設立目的係為吸金，而紅景天公司實際上係由被告李易翰擔任唯一負責人之雲端管理顧問公司負責招募店股，有被告李易翰歷次供述可證，是被告李易翰從事者為紅景天公司之核心業務即吸收資金，自可認定」等語（見原判決第56頁倒數第10列以下）。似認翁煇傑等人引誘投資人出資入股合營，給付一定利息或紅利之舉，係銀行法規範禁止之吸收資金行為。乃該理由欄其後僅謂：翁煇傑、李易翰刻意隱匿紅景天公司股東未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息，向飲料店面股東及一般民眾推銷購買紅景天公司股票，使附表三之投資人陷於錯誤，而購買紅景天公司股票，所為係就有價證券之買賣有虛偽、詐欺、隱匿而使他人誤信之行為，違反證券交易法第二十條第一項規定，犯罪所得達1 億元以上，應依同法第一百七十一條第一項第一款、第二項規定處斷（見原判決第235頁第4列以下），祇論以證券交易法之證券詐偽罪刑。其前後論述不相適合，有理由矛盾之違法。四、原判決事實欄認定翁煇傑等人招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資紅景天公司，約定不計盈虧，每月給付固定或一定比率之利息或紅利，而吸收資金，且第一審檢察官提起第二審上訴時，於上訴書內敘明「翁煇傑、李易翰等人，基於共同犯意聯絡及行為分擔，對外以紅景天公司名義，虛設眾多業務單位，向不特定大眾訛稱『保證獲利』、『期滿還本』等不實話術，勸誘眾多被害人陷於錯誤，而以『入股合營』方式開立紅景天餐飲店面，其等所為應另成立刑法詐欺罪及銀行法違法收受存款罪。原判決（指第一審判決）於事實欄內已敘及全部犯罪事實，竟恁置被告二人明確犯行於不論，亦有違誤」等語，指摘第一審判決違誤。則翁煇傑等人招攬不特定民眾以「入股合營」方式投資紅景天公司而給以一定利息或紅利之行為，是否犯詐欺罪，或銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項之罪？此行為與販賣紅景天公司股票之行為，於時間、地點、方法上是否可分？其間法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？此與翁煇傑之罪名、罪數有關，原審未遑釐清，也未為必要之論述說明，即行判決，有理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。五、翁煇傑上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於翁煇傑違反證券交易法部分有撤銷發回更審之原因。參、駁回（違反公司法）部分一、原判決認翁煇傑有其事實欄所載之違反公司法犯行（即原判決事實叁之一之㈠之1、2、3、4、5、6、7、8、10、11，及叁之一之㈡之1、2、3、4），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，十四罪刑。二、翁煇傑上訴意旨略以：①、紅景天公司發行之增資股票，有諸多股東如黃銀嬌等人實際出資，原審棄此證據於不顧，又未查明四次增資股票之銷售價格為何有十三種之多，即認增資股票為無實際股本之未上市股票，其事實認定與證據相矛盾，自屬違背法令。②、成立多家小公司與紅景天公司之四次增資，主觀上均係為遂行販賣紅景天公司股票之最後目的，客觀上各次行為有重合之情形，則各違反公司法罪與違反證券交易法等罪間應依想像競合犯關係從一重罪處斷，原審論以數罪，有理由矛盾之違誤云云。三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查①、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，依法認定：翁煇傑與李易翰、李嘉玲、謝忠奇成立紅景天公司，翁煇傑任董事長，李易翰為董事，謝忠奇、李嘉玲分別任總顧問、顧問，李易翰另擔任雲端管理顧問公司之董事。其等與原判決附表一編號各公司負責人分別基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，設立多家公司，股東並未實際出資，而係向不知情之金主林麗芬等人調借款項，存入指定帳戶數日，作為公司成立之資本，取得驗資證明後，即循原管道返還，另指示不詳成年記帳人員，填具不實之資產負債表等文書，請不知情之會計師製作查核報告書後，持向主管機關申請公司設立登記；另紅景天公司成立時資本僅100 萬元，翁煇傑等人於九十九年七月六日辦理虛偽增資2400萬元，九十九年十二月間虛偽增資3500萬元，一００年八月間虛偽增資1 億2000萬元，一０一年二月間虛偽增資1 億2000萬元，每次增資之股款，股東皆未實際出資，而係向不知情之金主林麗芬等人調借，匯入指定帳戶，存入數天取得驗資證明後即匯回原帳戶，另指示不詳成年記帳人員填具不實之資產負債表等，請不知情之會計師張明哲製作查核報告書後，持向主管機關辦理變更登記等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就翁煇傑與李易翰等人間如何有共同犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，均為共同正犯，詳加論述，復就紅景天公司以上開方式辦理增資登記時，其違反公司法第九條第一項規定之犯罪即已完成，縱少數股東事後曾繳交股款，然繳交時間不在四次增資規定之期間內，亦非匯入紅景天公司提報經濟部中部辦公室之增資指定帳戶，且有被翁煇傑或李易翰等人侵占之情事（翁煇傑、李易翰犯業務侵占罪均已判刑確定），即於其已成立之犯罪不生影響等旨，予以論述。所為論斷，無違客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。②、公司法第九條第一項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設立或增資之股款未實際募足，而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實與確定原則相悖，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響。至證券交易法第二十條第一項之立法意旨，係以證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券記載內容判斷該證券之價值，如有藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設刑罰以嚇阻不法。是公司法第九條第一項與證券交易法第二十條第一項之規範，其內容、適用範圍及立法目的並不相同。依原判決確認之事實，翁煇傑所為各公司虛偽驗資之設立登記行為，與紅景天公司四次虛偽驗資之增資登記行為，以及出售紅景天公司股票之證券詐偽行為，其行為時間不同，行為態樣亦非盡同，且公司登記負責人或共犯非全一致，原判決認各行為係數罪，予以分論併罰，要無違法可言。上訴意旨任憑己意，認所有犯行為一行為觸犯數罪名，為同種或異種想像競合犯關係，祇能從一重論以一罪，不能認係適法之第三審上訴理由。③、翁煇傑其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於翁煇傑違反公司法等十四罪之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。其所犯違反公司法、商業會計法等重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，想像競合犯刑法第二百十四條不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十二月十四日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官梁宏哲法官王復生法官李英勇法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十二月十六日Ｑ

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