最高法院一○五年度台上字第三四二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四二二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

簡佑融

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第一五四三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處被告甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪刑，固非無見。

二、惟按，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第十六條定有明文。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張。本件原判決係以公訴意旨雖認被告轉讓毒品愷他命予未成年人黃○雅、蔡○君（姓名年籍詳卷）施用，所為同時涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥等罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪論處云云，但以被告否認知悉愷他命兼具偽藥性質，綜衡被告前無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，案發時僅大學二年級學生之教育程度等情，難認具法律或醫學專業背景，復無積極證據足證被告明知所轉讓之愷他命係屬偽藥，因認被告所辯為可採，乃不論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥之重罪。然行政院於民國九十一年一月二十三日即以院台法字第○○○○○○○○○○號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第０九一０００五三八五號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第一項第二款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十條第一款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號、衛生福利部食品藥物管理署一０三年一月二十九日ＦＤＡ管字第○○○○○○○○○○號等函文可參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。依卷內資料，被告於警詢時供稱：本次（一０三年七月九日）查扣之愷他命殘渣袋及（含愷他命殘渣）研磨卡片等違禁物係其所有，帶愷他命係要與在場之人分享，其將愷他命磨成粉末狀，再摻入香菸（Ｋ菸）內點火燃燒吸食，所持有之愷他命係綽號「阿達」之男子無償提供，又其係於一０三年五月間開始吸食愷他命，知情吸食毒品係犯法行為（見偵查卷第四頁背面至第五頁背面），而證人黃○雅、蔡○君亦供證愷他命係被告所提供且經被告磨成粉狀，摻入香菸內點火燃燒吸食等旨（同上偵查卷第三二、三三、六十、六二頁），另查扣之殘渣袋及塑膠卡片之殘留物（粉末），經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均檢出愷他命陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告影本可稽（同上偵查卷第八六、八七頁）。倘前開被告、黃○雅、蔡○君之供述及鑑定書之記載均無誤，本件被告轉讓予黃○雅、蔡○君之愷他命係以捲菸方式供施用，既係向不詳男子個人取得，且非注射液型態，似堪認非屬合法輸入或製造者。再愷他命既早於九十一年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告復坦承自一０三年五月間起開始施用愷他命，亦知曉施用愷他命係違法，仍攜至查獲之汽車旅館提供予在場者施用，依其智識程度，其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，是否猶能諉為不知，客觀上有如何得認具「正當理由」且屬「無法避免」之情形？乃原審對上開事證如何不足資為不利於被告之認定，未加說明，即遽行判決，自嫌理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，且攸關被告審級利益，本院無從據以自為判決，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又⑴原判決並未認定被告轉讓愷他命之對象除黃○雅、蔡○君外，尚及於其餘在場之吳順崇，惟理由內所採憑黃○雅、蔡○君於警詢證詞之引據，併含證人吳順崇、賴雅君關於查獲現場吳順崇所施用之愷他命同係被告所提供等旨之證言（見原判決第三頁第四行，偵查卷第二三、五二頁），就所認定被告轉讓愷他命之對象，亦有理由矛盾之違失；⑵一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」於施行後，理由內關於被告所犯之罪，其沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，均併應注意及之，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭