一○五年度台上字第四七二號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：105 年 02 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四七二號上　訴　人　李宗達選任辯護人　彭大勇律師林士龍律師上　訴　人　陳芳湖選任辯護人　蘇清水律師陳世勳律師上　訴　人　蕭宗憲上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年一月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第三三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六一三四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李宗達有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即李宗達有罪）部分一、本件原判決認定上訴人李宗達係原台南縣（已與原省轄之台南市合併升格為直轄市即台南市）政府工務處土木科技士。台南縣政府發包辦理原判決附表（下稱附表）一編號四「善化鎮南124線及南129線道路改善工程」、編號五「六甲鄉南60線及南68線道路改善工程」招標案，由升富營造有限公司（下稱升富公司）得標承攬後，將其中瀝青鋪設工程轉包給大騰企業社，由陳世哲承作。附表一編號六所示之「東山鄉雙溪橋-733修建工程」招標案，則由鄭明忠（其與陳世哲，下稱陳世哲等二人）即全祥土木包工業得標施作。李宗達經指派為附表一編號四、五、六所示工程之主辦人員，兼為附表一編號四工程之協驗人員，為依據法令從事於公務之人員。李宗達有如原判決事實欄及附表二編號1 至10、13至18、20、22所載之犯行，因而撤銷第一審關於李宗達上開部分之科刑判決，改判依接續犯論處其犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑。固非無見。二、惟查：（一）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。如未為該項之記載，即有判決不備理由之違法。又犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之辯解或反證不成立，即持為認定犯罪之論據。本件原判決關於李宗達被訴附表二編號5、16部分之犯行，雖就其所辯附表二編號5、16之飲宴是伊拿錢交給張嘉蘭去付帳云云，說明所辯如何不足採信，予以指駁，然未載述如何認定李宗達有各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（原判決僅就李宗達所犯如附表二編號1 至4、6至10、13至15、17、18、20及22部分，記載其所憑之證據及其認定之理由，見原判決第八頁，理由乙、貳、二），已有判決不備理由之違法。原判決此部分僅以李宗達所為辯解及其反證不成立，即行論罪，亦有未依證據認定事實之違誤。（二）證人應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，除係以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百六十條規定自明。原判決理由雖謂：就附表二編號5 部分，業經證人鄭明忠於檢察官偵查中證稱：民國九十七年十月二十一日（即附表二編號5部分）前往「北門鄉二重港KTV」，應該是由陳世哲付帳等語甚明（見偵Ｂ卷〔即偵字第六一三四號卷一〕第七、十二頁），因認李宗達所辯，尚難憑採（見原判決第九頁）。惟鄭明忠前揭所稱「應該是由陳世哲付帳」一語，究係單純其個人意見或推測之詞，抑其本於實際經驗為基礎所為之陳述？尚欠明確，原審未進一步釐清審認，並於理由內為必要之說明論述，即遽採為判斷之基礎，亦難謂適法。三、以上為李宗達之上訴意旨所指摘，核其上訴為有理由，且上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於李宗達有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。乙、上訴駁回（即陳芳湖、蕭宗憲上訴）部分一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳芳湖係原台南縣政府工務處土木科技士，上訴人蕭宗憲（其與陳芳湖，下稱陳芳湖等二人）為台南縣政府約僱人員。陳芳湖經指派為附表一編號一、二（依序為「歸仁鄉南149 線道路改善工程」、「西港鄉南40線及南45線道路改善工程、佳里鎮南37線及南47線道路改善工程」）所示工程之主辦人員、附表一編號六所示工程之主驗人員；蕭宗憲則經指派為附表一編號三所示工程（即「白河鎮南92線及南92-1線道路改善工程」）之協辦及協驗人員，均為依據法令從事於公務之人員。陳芳湖等二人有如原判決事實欄所記載之不違背職務收受不正利益犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於陳芳湖等二人上開部分之科刑判決，改判依接續犯均論處其二人犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就陳芳湖等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，俱予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨：（一）陳芳湖部分略以：1 、原判決援引證人陳世哲於偵查中證述：「（為什麼要跟他們去喝？）自己也想喝，也有生意上的需要」「我是下游廠商，我會約鄭明忠他們出來喝一下，我要靠他才有工作做。」「（請李宗達、蕭宗憲、陳芳湖喝花酒的目的是什麼？）看人面會不會廣一點。」等語，認定其招待喝花酒，為使工程得以順利驗收請款云云，實為斷章取義，陳世哲上開所述，係表示要靠鄭明忠才有工作，與陳芳湖無關，其招待目的乃希望擴展人面，並非求工程順利進行，原判決遽認陳芳湖與廠商間有收受不正利益之默示合意，再者，飲宴當時尚有其他人參與，如何達成默示合意？原判決亦未說明何以不採陳世哲等二人證述其等與陳芳湖僅係朋友間聚會等情之理由，不但與經驗法則、論理法則不符，並有判決理由不備之違法。2 、證人陳世哲於偵查中證述：「（你跟鄭明忠、李宗達、蕭宗憲、陳芳湖去喝花酒，錢是誰出的？）有時候是我、有時候是鄭明忠、有時候是李宗達。」「（蕭宗憲、陳芳湖有沒有出過錢？）沒有。」「（陳芳湖的部分呢？）我跟李宗達去喝酒的時候，李宗達會叫陳芳湖跟蕭宗憲來……」「（一起喝花酒時中途是否有人會先行離開？）……陳芳湖因為他太太管的比較緊，所以陳芳湖會比較常中途離席，都是在喝了一段時間約一、兩個小時之後，他老婆才會找人，要他趕快回家……（陳芳湖都去多久？）一個小時到一個半小時不一定……」其於第一審陳稱：「（如果說你全程在沒有喝醉狀況下，陳芳湖都會全程在還是如何？）我印象中他很少全程，因為如果不是我先走就是他先走。」「（他在那邊時間多久你是否記得？）都一下子而已，同事叫來他坐一下子就離開，有時候是我先離席。」另證人即同案被告蕭宗憲於原審證稱：聚餐時，陳芳湖不會來很久，都坐一下子而已，他來的時後沒有另外再叫女陪侍，也沒有再叫菜，差不多十幾、二十分鐘，好像是他太太在找他，離開時陳芳湖沒有付餐費等語。證人即同案被告李宗達於原審亦證述：陳芳湖常常因為家裡有事就先走了，伊也不知道是什麼事情，就是電話響了。一般餐敘大概是三個小時，陳芳湖應該有坐一個多小時等詞。依上開證詞，足徵陳芳湖赴約，係李宗達所請，並非廠商陳世哲或鄭明忠所約，且陳芳湖均暫留片刻後，中途藉故離去，不知餐會款項何人支付，此對陳芳湖有利部分，未敘明其不採之理由，復未論述於陳芳湖中途離席、不知付款廠商情況下，其如何能與陳世哲等二人達成收受不正利益之默示合意？有判決不備理由及採證違反論理法則之違誤。3 、附表一編號一、二所示之工程，陳芳湖雖擔任主辦人員，惟其對於廠商得否順利通過驗收，並無任何實質上之影響力，原判決概括認定本案工程之主辦、協辦、主驗及協驗人員，均應於驗收時參與或協助驗收事務，未予區分各該人員間，其職務範園、內容為何？陳芳湖於本案工程中，擔任主辦或主驗人員時，依工程開標、查驗等階段，其具體之職務範圍內之行為為何？亦未加敘明，均有判決不備理由之違法。4 、原判決理由欄記載陳芳湖於九十七年十月間一次、同年十一月間三次收受不正利益云云，惟其事實欄卻認定：陳芳湖於九十八年一月十二日亦有收受不正利益之犯行。關於陳芳湖參加飲宴、接受招待喝花酒之時間、次數，與所收受不正利益，事實、理由所述不一，有判決理由矛盾之違誤等語。（二）蕭宗憲部分略稱：1 、依證人陳世哲之警詢（按係接受調查人員之詢問，惟依法務部調查局組織法第十四條規定，該局人員於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察，就調查人員所為之詢問，以下亦稱為警詢）陳述，足以證明其招待蕭宗憲之目的，僅係一般人情社交往來，並非要求蕭宗憲踐履特定職務上之行為，或消極不為違背職務上之行為，蕭宗憲亦未以踐履特定職務上之行為，作為回報廠商付款之目的，尚難認蕭宗憲有何收受不正利益之犯意。原判決認定飲宴與職務上之行為有對價關係云云，有證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。2 、依政府採購法第七十一條第三項規定「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人」，由此可知，同法施行細則第九十一條第一項第三款所謂「協助辦理驗收有關作業」，不可能係主驗人員之權責事項，且在結算驗收證明書上簽認，除蕭宗憲外，尚有主驗人員及監驗人員，並非蕭宗憲所能單獨決定，又政府採購法或其施行細則，並未明定應由協驗人員即蕭宗憲製作，況製作驗收紀錄內容，須以主驗人員及監驗人員之意見為主，蕭宗憲對本案工程並無驗收之職權，原判決認係其職務上之行為，有判決適用法則不當之違誤。3 、依台南市政府工務局一○一年一月二日南市工人字第○○○○○○○○○○號函（下稱台南市政府工務局第○○○○○○○○○○號函）所示，蕭宗憲雖為本案工程之協辦人員，惟未具有查驗、驗收之職權，足證本案工程驗收並非蕭宗憲職務上之行為，原審雖以該函，與其他函文內容矛盾，並與相關法令規定有所出入，而不予採納。然未說明所謂其他函文、相關法令規定內容，與之有何矛盾之處，有判決不備理由之違法。4 、依台南市政府工務局第○○○○○○○○○○號函及證人即台南縣政府科長邱榮杰於第一審之證詞，足認蕭宗憲在驗收證明書上簽名，僅具形式，對驗收證明書內容並無決定權限或實質影響力，原判決認蕭宗憲有驗收權限云云，已有證據上理由矛盾之違法。又由證人邱榮杰於第一審之證詞，可知蕭宗憲對於本案工程並不負責監造，就有關事項亦無任何決定權，對於驗收程序更無參與意見之權責，就此有利於蕭宗憲之證據，原判決未敘明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違誤。5 、證人陳世哲於九十九年四月十三日於調查人員詢問時證稱：「我印象中蕭宗憲並無付款紀錄」等語（見偵字第六一三四號卷二第六頁），屬其猜測之詞，原判決理由載稱陳世哲證述：「蕭宗憲沒有出過錢」云云（見原判決第八頁），與陳世哲證述之語義相悖，有調查未盡及判決理由矛盾之違法等詞。四、惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定陳芳湖等二人確有本件犯行，係依憑陳芳湖等二人之部分供述，證人陳世哲等二人、陳謝淑惠（係陳世哲之妻，大騰企業社名義負責人）、曾瑛琦（係升富公司之總經理）、李宗達等人所為不利於陳芳湖等二人之證言，及卷附台南縣政府決標公告、工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、台南市政府工務局相關函文暨台南縣政府工務處土木科工程驗收請示單等證據資料，以為論斷。並敘明：1 、關於如何有默示合意部分，參酌各次消費金額，縱然廠商承包工程有相當利潤，資力足以負擔，亦無如此頻繁往來並無條件招待喝花酒之必要性，陳芳湖等二人之飲宴行為，顯已逾越社會上一般朋友間社交往來之合理範疇。縱陳芳湖等二人與廠商陳世哲等二人未曾言明而有明示之意思合致，惟陳世哲等二人有藉此招待行為，給予陳芳湖等二人喝花酒利益，冀求其二人行使其職務行為時，給予通融、便利之意思，甚為灼然。而陳芳湖等二人知其等為各該工程之主辦、協辦或驗收人員，仍毫不避諱，接受廠商陳世哲等二人異於常情之飲宴招待，足見雙方於行為時，有互相接受並給予他方相當對價利益之默示合意。2 、證人陳世哲等二人於偵查中證述陳芳湖參與飲宴之情形，核與證人李宗達於原審所證主要情節相符，為可採信。至於證人蕭宗憲於原審證述：陳芳湖都只坐十幾或二十幾分鐘就藉故離開云云，則係迴護陳芳湖之詞，不足採信。況陳芳湖縱有中途離席之情形，亦不影響其有接受廠商招待喝花酒而收受不正利益之認定各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就相關證人之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，亦無上訴意旨所指判決理由不備或理由與卷證資料不符等違法情形。原判決既採信證人陳世哲等二人之不利於陳芳湖等二人部分之證言，自已不採其等其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。陳芳湖上訴意旨1、2 及蕭宗憲上訴意旨1，係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，或擷取原判決所不採之證人部分證言而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）原判決已載述：依政府採購法第七十一條至第七十三條、同法施行細則第九十一條、第九十二條、第九十四條、公共工程履約權責劃分及管理應注意事項第四、五點等規定，可知「驗收」本係主辦機關之權責，機關以驗收方式確認驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，以確保工程品質，若有不符之情況，可以通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨、換貨，或以減價方式約束廠商。政府採購法施行細則並就主辦機關應會同監造單位及廠商進行驗收之流程及其分工方式明文規定。至於公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，則在確保公共工程品質及工程進度之前提下，具體條列機關與規劃、設計、監造或專案管理廠商、施工廠商間之工作內容，及機關可對該等廠商追究之民事、政府採購法、業務法規及刑事責任，以確保主辦機關有足以約束、監督各該廠商之手段，促使廠商履約、保證工程品質，且依公共工程履約權責劃分及管理應注意事項附表一、二（機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表）有關「履約管理」、「工程驗收」之規定，於有委託專案管理廠商之情形下，主辦機關須「執行工程契約、監造契約、專案管理契約之權利與義務」，並「辦理工程驗收」，專案管理廠商及監造廠商則係「協辦」工程驗收。若未委託專案管理廠商，則主辦機關另須「辦理工程行政事務及監督監造廠商、施工廠商依約執行」，並「辦理工程驗收」，監造廠商則係「協辦」工程驗收，益見主辦機關為工程之主要監督者，專案管理廠商及監造廠商僅係「協助」主辦機關進行監督，並非有專案管理或監造廠商，即可主張完全不負辦理工程及監督之權責，否則設置監造機制輔助機關達成確保公共工程品質及進度之目的，將完全喪失。是陳芳湖等二人辯稱本件各項工程均有監造單位，驗收部分應由監造單位負責，其等無驗收之權責云云。核係卸責之詞，尚非可採。再者，參酌台南市政府工務局一○一年五月一日南市○○○○○○○○○○○○○○號函及證人邱榮杰之證言，可知台南縣政府發包之道路工程，其主辦、協辦、主驗及協驗人員，均應於驗收時參與或協助驗收事務，並在相關於驗收文件上簽認，如發現工程有瑕疵，並可提出意見，請施工廠商改善，工程未能達到要求之品質，亦可扣留工程款或為其他適當處置，故就附表一各項工程，均各有其職務範圍內所應為或得為之行為，自不得藉此職務上之行為收受不正利益。陳芳湖等二人辯稱：伊等就上開工程均無實質影響力云云，顯無足取。至台南市政府工務局第○○○○○○○○○○號函附說明事項編號四載稱：陳芳湖等二人於附表所示工程中，未具有查驗、驗收之職權云云。因與相關法令規定不符，與其他函示內容相互矛盾，而不予採納等由。俱依卷內資料詳加說明，所述於法並無不合。又政府採購法第七十一條第三項雖規定「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人」，惟同法施行細則第九十一條第三項明定：「協驗人員為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。」依原判決事實認定蕭宗憲係附表一編號三工程之協辦及協驗人員，並未認定其係主辦或主驗人員，其上訴意旨所稱政府採購法施行細則第九十一條第一項第三款所謂「協助辦理驗收有關作業」，不可能係主驗人員之權責事項云云，顯與本件無渉。陳芳湖上訴意旨3 、蕭宗憲上訴意旨2至4置原判決明白論斷於不顧，仍執己見再事爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。（三）依原判決事實認定陳芳湖於附表一編號一、二、六工程進行期間，接續於附表二編號6、9、15、18、23所示時間，接受陳世哲或鄭明忠招待等情；與其於理由內說明陳芳湖於附表一編號一、二、六工程進行期間，收受不正利益共新台幣（下同）四千七百十三元（即如附表二編號6、9、15、18、23所示，陳芳湖部分之花費依序為七百十四元、八百三十三元、一千元、五百元、一千六百六十六元之總和）。前後所述並無矛盾之處。至原判決理由另敘及陳芳湖接受招待喝花酒次數，計有九十七年十月間一次、同年十一月間三次等情，雖漏列九十八年一月十二日（即附表二編號23）尚有一次，然該部分旨在說明承包廠商頻繁招待陳芳湖喝花酒，已逾越社會上一般朋友間社交往來之合理範疇。縱有漏列，於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（四）卷查原判決已說明證人陳世哲於警詢時之陳述，如何無證據能力，而其係採用陳世哲於檢察官偵查中所為：蕭宗憲沒有出過錢（見偵Ｂ卷第九四頁）等語之證言，此觀之原判決第四、八頁之記載甚明。原判決並未援引蕭宗憲上訴意旨5 所述部分為判決依據，其此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（五）其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合前揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認陳芳湖等二人之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年二月二十五日最高法院刑事第八庭審判長法官陳宗鎮法官何菁莪法官江振義法官蘇素娥法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月二日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第四七二號

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