最高法院 - 一○五年度台上字第五八○號（違反貪污治罪條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五八○號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　鄭賜榮選任辯護人　杜英達律師陳怡秀律師被　　　告　方詩淵選任辯護人　李勝琛律師吳春美律師翁松谷律師被　　　告　張維舜選任辯護人　李采霓律師被　　　告　蘇直評劉雲生上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十一日第二審判決（一０三年度矚上重訴字第二０號，起訴案號：台灣新北＜原板橋＞地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二七四、二九三九二號，九十七年度偵字第一五六九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法於民國99年5月19日公布，其中第9條自公布後1年即100年5月19 日施行，依該條第1項之規定，除同法第8條情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393 條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；或其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合（包括實質上屬於同條第2項所定之被排除於第1項適用範圍外之情形），或顯不足以動搖原判決而於結果無影響者，均難謂已符合刑事妥速審判法第9條第1項所定嚴格限制之上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、本件原判決以公訴意旨略稱：一、交通部鐵路改建工程局（下稱鐵工局，址設新北市板橋區＜原台北縣板橋市＞縣○○道0段0號20樓，原名交通部台北市區地下鐵路工程處，於91年1月改制）於87年5月由該局高雄作業組（95年6月間改名為高雄施工區，96年2月間擴編為南部工程處，址設高雄市○○區○○○路000 號）委託中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）辦理「高雄都會區鐵路地下化」（下稱高雄專案）綜合規劃服務工作（下稱綜合規劃標），並於88年11月完成綜合規劃報告60冊，該綜合規劃報告已含計畫全段之基本設計。於88年12月30日，鐵工局將該完成之綜合規劃提報交通部後，鑑於整體計畫規模龐大，且適值國家財政困難，交通部指示鐵工局審視專案規模，配合交通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵）規章檢討，研擬最適當之工程規模。其後因應台鐵捷運化政策等相關措施，鐵工局於89年6月、90年10月、93年11月、95年4月、95年5 月間，持續委託中興顧問公司辦理五次綜合規劃之變更設計（下稱綜合規劃變更標），進行多次之補充調查、規模檢討、環境評估等等檢討、修正，且因95年4 月之第四次變更設計辦理之環境影響差異分析報告尚未通過，該綜合規劃案迄未結案，仍由中興顧問公司繼續辦理中。期間中興顧問公司於94年間依據「高雄都會區鐵路地下化」綜合規劃報告及該綜合規劃第一、二、三次變更設計之檢討、修正成果完成「台鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化工程（含替代方案之成本效益分析）」綜合規劃報告（此綜合規劃報告即前完成「高雄都會區鐵路地下化」綜合規劃報告及後續第一、二、三次變更設計檢討、修正之綜整所界定之工程規模，下稱「高雄計畫」），經鐵工局陳報該綜合規劃報告。於95年1 月19日，經行政院經濟建設委員會（下稱經建會）第1237次委員會審議結論「原則同意」，復經交通部於95年1月24 日函轉行政院核復「請依經建會審議結論辦理…。」於95年3 月29日，該局高雄作業組依局長即被告鄭賜榮指示及檢討計畫進度，臚列預定辦理服務項目等事項，簽報辦理高雄計畫總顧問服務工作勞務採購，由總顧問服務工作得標廠商協助鐵工局辦理後續相關工程及作業之推動（下稱總顧問標）。該局並於95年4月24日（起訴書誤載為95年2月24日），依據「交通部所屬機關辦理採購案件權責劃分表」第二、㈡、1 項及交通部95年3月23日交總字第00000000 號函規定報請交通部核定，俾辦理後續招標作業。經交通部於95年5月24 日函復鐵工局，要求就交通部所屬相關部門彙整意見先行釐清或補充說明。鐵工局旋於95年5月26 日函報交通部補充說明，交通部則於95年7月10 日函復「洽悉」，並請該局撙節經費核實辦理。惟鐵工局未遵照「交通部所屬機關辦理採購案件權責劃分表」規定，不待交通部核定，早於95年5月初至6月初，即由高雄作業組徵詢國內相關顧問公司，簽指計八家廠商具備投標資格後，遽依政府採購法子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱技服辦法）之附表二（非建築物工程技術服務建造費用百分比）、附表三、四（工程「專案管理」技術服務建造費用百分比）相關規定編列總顧問服務工作預算。於95年6月23日，依據政府採購法第22條第1項第9 款技術服務（補充說明則註明為「專案管理」）先行上網辦理限制性招標公告。公告招標之總顧問服務工作係以中興顧問公司完成之「台鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化工程（含替代方案之成本效益分析）」綜合規劃報告及「高雄都會區鐵路地下化」綜合規劃報告為招標文件之參考資料，預算金額為新台幣（下同）1,038,064,913 元等內容。鐵工局高雄計畫可概分為高雄車站路段、隧道路段（又分東段、西段）及機電系統等三大部分，總顧問服務工作採購之工作項目原臚列「本計畫前置作業」、「本計畫補充調查作業」、「本計畫綜整與管理」、「高雄車站路段工程及本計畫系統機電工程細部設計審查及諮詢」、「辦理都市計畫變更與用地取得相關作業」、「高雄車站路段工程委託監造及履約管理」、「鳳山地區鐵路立體化研析及規劃」及「整體時程檢討優先施作路段之臨時軌路基工程細部設計技術服務工作」等八項。其後因故刪除「鳳山地區鐵路立體化研析及規劃」及「整體時程檢討優先施作路段之臨時軌路基工程細部設計技術服務工作」等二項工作，定案辦理上揭採購之六項服務工作。其實質內容除以「本計畫前置作業」、「本計畫補充調查作業」及「辦理都市計畫變更及用地取得」等三項工作項目掩飾包裝之高雄計畫全段基本設計外，其餘服務項目均屬政府採購法第39條第1項及技服辦法第4條之1第1 項、第2項所稱之「專案管理」。本件總顧問標之等標期原為32天，經廠商提出疑義，認為本採購案極為龐大且複雜，若非參與前期作業之顧問公司外，無法深入撰寫計畫書，要求延長投標期限後，始酌增為35天，該採購案公告後雖有十家廠商領標，惟迄95年7月27 日投標截止日，僅中興顧問公司一家遞件參與投標。同年月28日經鐵工局資格審查合格，並於同年8月18日議價後，由中興顧問公司以988,735,430元底價決標承作。二、被告鄭賜榮係鐵工局局長，負責鐵工局所屬工區陳報各專案預算書、所屬工務組對預算之刪減及出具審查意見內容之核決、底價之核定等業務；被告蘇直評係鐵工局副總工程司，並於87年7月至95 年2月間兼任高雄作業組主任，雖於95年2月間免兼該組主任，惟仍持續負責該組就負責工區之業務督導、專案工作內容項目之研擬、預算之編列、專案預算書、所屬工務組對預算之刪減及出具審查意見內容之審核；被告劉雲生時任鐵工局高雄作業組第二工程隊（高雄作業組擴編為南部工程處後改名第二工程段）隊長，被告方詩淵、張維舜二人係鐵工局高雄作業組第二工程隊技術員，被告劉雲生、方詩淵及張維舜等三人負責工區之專案工作內容之研擬、預算之編列等業務。上開被告鄭賜榮、蘇直評、劉雲生、方詩淵、張維舜等五人（下稱被告等五人）均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者，其五人於95年間，主管或監督經辦高雄計畫總顧問服務工作採購案招標，明知中興顧問公司為高雄計畫之綜合規劃廠商，該計畫總顧問服務工作採購案性質除係政府採購法第39條第1項及技服辦法第4條之1第1項、第2 項所稱之「專案管理」，且係依據中興顧問公司前完成綜合規劃報告成果，復仍由中興顧問公司持續辦理變更設計成果之採購，依政府採購法第39條第2項、第3項：「承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。」「承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。」等規定，故中興顧問公司確實不得參與本件總顧問標之投標。復另依政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第5 款規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。五、提供專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購。」是中興顧問公司亦不得參與投標及作為決標對象。竟仍共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意，共同舞弊，除以設限阻卻有意參標廠商為手段，又以高雄計畫總顧問服務工作內容之「本計畫前置作業」、「本計畫補充調查作業」及「辦理都市計畫變更及用地取得」等三項工作掩飾包裝高雄計畫全段基本設計，復不實審查中興顧問公司投標及決標資格，而協助中興顧問公司違法得標外，並浮報工程價額、數量，牟取不法利益。無視預算之編列，應依政府採購法及技服辦法第13條第2 項前段機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用，應參酌一般收費情形核實議定等規定，不容對預算之編列任意浮編、浮報。竟違背上揭法令，共同基於意圖他人不法之利益，明知所屬預算編列人月單價及數量項目不實浮報，仍令中興顧問公司得以違法投標並得標，並因而獲取不法暴利（相關預算編列、底價、契約服務費用，詳起訴書附表一：第一次預算、第二次預算、核減人月單價及數量後之預算、核定底價前之預算、底價、契約價比較表）。其等犯罪事實如下：㈠、設限阻卻有意參標廠商，以本件總顧問標之「本計畫前置作業」、「本計畫補充調查作業」及「辦理都市計畫變更及用地取得」等三項工作掩飾包裝高雄計畫全段基本設計，復不實審查中興顧問公司資格，協助中興顧問公司得標等之舞弊部分：高雄計畫總顧問標採購案，依鐵工局招標須知、高雄作業組製作之預算分析表及歷次陳報簽文、報部函，主要係屬政府採購法所稱之專案管理。被告等五人除故意未依技服辦法第4條之2「機關因專業人力或能力不足，需委託廠商承辦前條專案管理技術服務者，應先擬具委託專案管理計畫，載明下列事項，循預算程序編列核定後辦理：一、計畫之特性及執行困難度。二、必須委託專案管理之理由。三、委託服務項目及所需經費概估。四、廠商資格及參與成員所應具備之學經歷、專長及條件。五、委託專案管理預期達成之效益。」規定，先擬具委託專案管理計畫，敘明上揭計畫內容，以規避辦理專案管理於政府採購法及技服辦法等法令規定。復又明知技服辦法第4條之1第2 項規定，機關委託廠商辦理專案管理，除同條第1 項規定之「規劃與可行性評估之諮詢及審查」、「設計之諮詢及審查」、「招標發包之諮詢及審查」及「施工督導與履約管理之諮詢及審查」等四種專案管理工作項目，得視工程性質及實際需要，將同辦法第2 條第1項第4款之「施工監造」事項一併委託辦理外，並不得包含同辦法第4條第1項第4 款以外項目，以免技術服務工作內容權責不分，無法落實專案管理廠商係為機關獨立於規劃或設計廠商外，提供中立客觀之技術服務諮詢及審查之目的。再者，中興顧問公司係辦理「高雄計畫」之綜合規劃及五次變更設計尚仍持續辦理中之廠商，該採購案又係依據中興顧問公司前完成綜合規劃報告及五次變更設計成果辦理之採購，依政府採購法第39條第2項、第3項及政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第5 款之規定，中興顧問公司亦不得參與投標及作為決標對象，已如前述。惟被告等五人，竟將高雄計畫總顧問服務工作之內容，圖為中興顧問公司量身定作，誆稱中興顧問公司辦理之綜合規劃不含基本設計，以「本計畫前置作業」等工作項目名義為掩飾，違法夾帶浮編中興顧問公司先前承攬完成之「高雄計畫」綜合規劃報告及持續辦理五次變更設計已包含、僅須辦理修正、更新（UPDATE），且非屬「專案管理」範疇之高雄計畫全段「基本設計」。於95年1月、2月間，由被告劉雲生委請中興顧問公司高雄計畫後續採購備標小組負責人劉新亞提供高雄計畫後續招標資料供參。經劉新亞請託該公司正工程司嚴世傑協助，嚴世傑依該公司先前得標刻正辦理之「中正國際機場聯外捷運系統建設計畫」（下稱CKS ）第一期總顧問服務工作相關架構，彙整一份「『台鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化』總顧問服務工作－服務工作項目與內容建議（初步構想）」（下稱總顧問服務初步構想）予被告劉雲生。中興顧問公司人員並提供CKS 第一期總顧問服務工作之投標須知、工作明細等資料予高雄作業組人員。被告劉雲生、方詩淵、張維舜等三人即依中興顧問公司提供之總顧問服務初步構想及CKS 第一期總顧問服務工作之投標須知、工作明細等為主要參考資料，據以製作高雄計畫總顧問服務工作說明書，致令中興顧問公司得因所提供之總顧問服務初步構想等相關資料及與被告劉雲生等人之私交，而掌握高雄計畫後續辦理總顧問服務工作採購之工作項目內容，藉先前辦理高雄計畫綜合規劃及仍持續辦理該綜合規劃變更設計，而獲悉其他競爭廠商無法取得之高雄計畫綜合規劃全般演進狀況、後續發包、分標相關資訊及後續備標參考資料之優勢。中興顧問公司利用此優勢，至遲自95年1 月間起即著手備標外，繼而藉設定資格限制、縮短合理等標期等手法，使有意參標廠商因認不及備標而卻步。於95年1月9日，經建會第1237次委員會審議結論第㈣點略以「…前述規劃檢討作業及與都市更新計畫之整合、協調作業，請交通部成立專案小組，邀請地方政府首長及國際級景觀顧問參與，於96年6 月底前完成規劃及協商…。」鐵工局95年1 月間即與中興顧問公司、財團法人中華顧問工程司（已於95年5 月轉投資設立台灣世曦工程顧問股份有限公司，並概括繼受原有業務，下稱世曦公司）及林桐棪工程顧問股份有限公司（下稱林桐棪顧問公司）辦理三次座談，其中與中華顧問工程司之場次，主要即係向該公司人員請教國內辦理國際競圖之案例供參。其時高雄計畫地方政府所在地之高雄市政府已提出要辦理高雄車站周遭地區之國際競圖，並與鐵工局研商中，且被告鄭賜榮等人明知該局於95年4月24 日，依據「交通部所屬機關辦理採購案件權責劃分表」第二、㈡、1項及交通部95年3月23日交總字第00000000號函規定（即委託技術、專案服務案件應敘明辦理項目、辦理理由、經費來源及服務費額估算、招標及評選方式報部核准始得辦理。其意旨同技服辦法第4條之2之規定），報請交通部核定辦理高雄計畫總顧問服務工作採購後，惟其並未依法提出委託專案管理計畫。交通部於95年5月24 日函復鐵工局要求就交通部所屬有關部門意見先行釐清或補充說明時，交通部會計處提出「有關景觀部分，仍請該局遵照95年4月17 日召開『台鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化計畫簡報』部長裁示，充分運用既有已聘請之景觀總顧問辦理，以節省公帑」意見。鐵工局於95年5月26 日函報交通部「遵照辦理」，竟仍於本件總顧問標服務工作說明書之附件二之六第四點，加諸「投標廠商之技術團隊應包含國際知名建築規劃專家（或團隊），協同辦理本計畫之都市景觀與高雄車站（含通勤車站）之建築規劃等工作，該建築及景觀專家（或團隊）須具都市景觀規劃及鐵路（或捷運）車站規劃之能力與經驗，並於投標時即對高雄計畫整體景觀及高雄車站提出初步之規劃設計理念及構想」（僅與國際知名建築景觀顧問談合作條件、工作內容、分工及訂約，最順利的情況即需2 星期以上時間；中興顧問公司軌一部協理阮聰義亦證稱該公司與合作之國際知名景觀顧問SOM公司洽談合作至完成協議書約3至4 星期）；又於同工作說明書之附件二之十一之評選作業須知第伍、一、廠商服務建議書內容至少應包含以下內容加諸：「…㈢整體景觀及生態設計構想、㈣高雄車站概念設計理念及構想…㈧國際知名建築（景觀）規劃專家（履歷及參與計畫或得獎證明文件）」之獨利於中興顧問公司而排除其他有意投標廠商之規定。復加上製作投標文件所依據之中興顧問公司前完成之綜合規劃標、綜合規劃變更標之報告等參考資料即多達61冊，卻僅訂定32天等標期。雖經廠商提出疑義，亦僅酌增為35天，其等無視於已明知之行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）於94年7 月修正發布之「公共工程規劃設計服務廠商評選注意事項」有關辦理公共工程規劃設計作業，因本案於專案管理採購內違法夾帶、浮編高雄計畫全段之基本設計，依採購之經費規模及類別，等標期至少應有60天以上之規定（依該注意事項之附表二、機關辦理公共工程規劃設計作業自公告至收件時程表，有關鐵路工程種類，工程經費1百億以上，自公告至收件時程應為60 天，高雄計畫之工程預算達5百餘億元，本採購案公告預算1,038,064,913元，等標期至少應有60天以上，依96年9月12 日在鐵工局執行搜索查扣之扣押物A－01－06 鐵工局函復立法委員賴幸媛，有關該局於95年6月至96年3月間辦理五項工程顧問案相關資料明細表，其中「台鐵高雄屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧問服務」〈公告預算132,434,000 元〉、「高雄計畫東段工程細部設計技術服務」〈公告預算175,535,000 元〉等二項工程顧問案因含設計，特予註明「依公共工程委員會所定工程費10億元以上之設計案最少公告50天規定辦理」）。另因本案以浮報人月數量手法浮報經費，其中「本計畫前置作業」項目須於得標後6 個月全部完成，竟編列固定費用232,900,000 元，依人月單價估算則僅「本計畫前置作業」項目每月使用人月數即應達3 百人以上（依高雄作業組所製作之廠商人員及業績調查表，十一家顧問公司中，僅中華顧問工程司、中興顧問公司、中鼎工程股份有限公司及富台工程股份有限公司等公司各類專業人員超過3 百人，其中富台工程股份有限公司未曾有辦理鐵路或捷運工程之業績；其他公司倘同時3 百人次投入本案，將有人力吃緊，且其他工程專案、採購停擺之虞），竟詐稱自行調查國內計八家廠商具備參標資格，果使有意參與投標之廠商因不及備標及認無足夠人力而放棄，致公告招標後計十家廠商領標且總預算金額達1,038,064,913 元之總顧問服務工作巨額採購，竟僅有不具投標資格之中興顧問公司遞件投標。復由被告劉雲生、方詩淵、張維舜於95年7月28 日就投標廠商資格為不實之審查，依中興顧問公司填寫不實之「投標廠商聲明書」，明知中興顧問公司為不符資格之投標廠商，竟仍判定中興顧問公司合格，而於當日登載於職務上所掌之鐵工局「投標廠商資格證件審查表」上，終使不得參與投標及做為決標對象之中興顧問公司得標獲利，而損害於其他競爭廠商投標權益、政府機關辦理政府採購之公正性及正確性。㈡、浮報人月價額、數量部分：於95年5月4日，被告劉雲生、方詩淵、張維舜等高雄作業組人員，以技服辦法第13條第1 項第4 款所列之「總包價法」，編列本件總顧問標之施工預算書。詎被告劉雲生、方詩淵、張維舜三人明知同辦法第21條規定「『總包價法』或『單價計算法』適用工作範圍及內容明確，服務費用之總價可以正確估計或可按服務項目之單價計算其總價者。」無視辦理該服務工作採購案之服務費用，應參酌一般收費情形核實議定，因而應按實際工作需要核實編列人月經費，據以估算總價。竟於95年5月4日編列完成本件總顧問標第一版預算書（下稱第一版預算書），該預算書以浮報人月單價（以計畫經理31萬8千元、一級工程師20萬6千元、二級工程師17萬7千3百元、三級工程師15萬元、繪圖員10萬3千元、行政人員8萬7 千元之人月單價）、人月數量5,973 人月（詳起訴書附表二：「高雄鐵路地下化總顧問服務工作第一次預算及第二次預算人月單價及數量比較表」，該附表係檢察官依扣押物A－09－01、A－08－01及南工處第二工程段查扣之扣押物C－10 統計等資料所製作），經不知情之王武俊（業經檢察官為不起訴處分確定）核章後，並提報第一版預算書呈鐵工局本部。經鐵工局工務組承辦人黃建民參考該局相關專案人月單價編列數據，在未刪減人月數量之情況下，僅刪減浮報之人月單價（刪減後之人月單價為計畫經理21萬元、一級工程師16萬5千元、二級工程師13萬8千5百元、三級工程師11萬5千元、繪圖員9萬3千元、行政人員8萬5千元），預算經費即由陳報之1,084,119,880 元刪減為857,197,912 元。第一次預算書陳核工務組陳義明、何正吉二人，再會核政風室曾玲珍、吳學勳二人、會計室趙素慧、羅允宏二人，並經副總工程司唐繼宏於95年5月30 日代理被告蘇直評核章。惟第一版預算書，於95年5月30 日下午，適王武俊從高雄作業組北上鐵工局參加局務會報之際，並考量被告鄭賜榮催促該總顧問標預算書應於95年5 月底辦畢下，於鐵工局總工程司室副總工程司唐繼宏核章後，由其親自持會至該局副局長陳正楷核章。經陳正楷核章後，再由王武俊以密件送呈局長辦公室人員。惟被告鄭賜榮竟未依公文程序，將業經該局工務組刪減浮報人月單價之第一版預算書私下逕退回高雄作業組。被告劉雲生、方詩淵、張維舜等高雄作業組人員於95年5月30日下午至6月2日上午9時57分許間，依被告鄭賜榮指示，移除原列第柒項「鳳山地區鐵路立體化研析及規劃」及第捌項「整體時程檢討優先施作路段之臨時軌路基工程細部設計技術服務工作」等二項工作名義重新編製施工預算書（下稱第二版預算書）。被告劉雲生、方詩淵、張維舜等高雄作業組第二工程隊人員雖然依黃建民審查核定之人月單價編列第二版預算書，惟以巨幅膨脹人月數量方式，仍編列1,079,844,913 元之預算，未依法核實編列。王武俊竟僅在被告劉雲生告知第一次預算係由局長即被告鄭賜榮退文下，即不明就裡在上揭第二次預算書核章，表示第二版預算書係核實編列之事實。第二版預算書之電子檔，先由該組第二工程隊人員，於95年6月2日上午傳送予黃建民，並由被告方詩淵於同日上午9時57 分許，傳送高雄計畫預算概算表電子郵件予黃建民，以供黃建民參考（被告方詩淵等人關於預算上限編列方式及依據，如起訴書附表三、高雄計畫總顧問服務工作預算計算表說明）。第二版預算書紙本部分，則由被告張維舜於95年6月5日上午親自持會至鐵工局本部。再次陳核後，經黃建民於當日上午審查發現，第二次預算書除移除前揭二項工作外，其餘工作項目、工作量不增反減，工作品質要求並未提升，惟人月數量卻遽增1,613 人月【黃建民係以高雄作業組重新陳報之施工預算書較其刪減後增加之預算，以二級工程師人月單價13萬8千5百元概算其所增之人月數；惟依於鐵工局高雄作業組第二工程隊搜索查扣之扣押物C－17（95年6月間該組重新陳報膨脹人月數之施工預算書，即第二次預算書）核算，該組膨脹人月數至7,626 人月，與前揭該組95年5月4日第一次預算書所報施工預算書臚列之人月數5,973人月相較，計膨脹1,653人月，檢察官並製作附表二說明】，乃於當日上午10時30分許，加註「台鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化計畫」總顧問服務工作工務組審查意見（下稱第一版審查意見），該審查意見載明「一、本預算依採購法上限約為116,437 億元（如附件），高雄施工區編列107,984 億元，已近上限。二、該預算之人月單價經審尚符市價。三、人月數量工區依工程施工需要編列，請工區本權責辦理；惟人月經該工區調整較原送預算增加約 1,613人月【以二級工程師（黃建民誤載為「一級工程師」）13萬8千5百元計算】，如何於契約執行中要求廠商確實增加該人月，請工區考量。四、本預算之前置作業（約2.7 億），依公共工程委員會之『公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項』規定應以公告固定服務費用（或費率）方式辦理發包。」等內容。第一版審查意見連同第二版預算書，依鐵工局公文程序陳核工務組陳義明、何正吉、嚴乃昌三人，再會核政風室曾玲珍、吳學勳二人、會計室趙素慧、羅允宏二人，並經副總工程司即被告蘇直評於同日上午14時40分許在第二版預算書核章，並於第一版審查意見核章並附註「工務組所核價為採購法所訂之92.69％，請卓參」等語。於95年6月7 日送至副局長陳正楷，由陳正楷於預算書上核章，再於同日送至局長即被告鄭賜榮處。被告鄭賜榮審視上揭第二次預算書及第一版審查意見後，於當日下午電召時任工務組代組長之嚴乃昌、黃建民進局長室，於局長室當場向黃建民表示「你寫這種意見，我怎麼批？」要求黃建民將第一版審查意見取回修正，以此方式掩飾第二版預算書浮編人月數之事證，並避免圖利中興顧問公司之情事顯示於總顧問服務工作預算書及相關文件上。黃建民取回後，於同日下午修正製作工務組審查意見（下稱第二版審查意見），仍載明「一、本預算之前置作業（約2.7 億），依公共工程委員會之『公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項』規定應以公告固定服務費用（或費率）方式辦理發包。二、本案之參－陸項採總包價法計算，人月單價經與南港專案305、306、307 標比較尚屬合理；至人月數量工區依工程施工需要編列，工區本權責辦理；惟人月經該工區調整較原送預算增加約1,613 人月（以二級工程師13萬8千5百元計算），如何於契約執行中要求廠商確實增加該人月，請工區考量。」等內容，仍依審查事實簽註較前陳報施工預算書增加1,613 人月一節。嗣經工務組陳義明、嚴乃昌、何正吉核章，惟日期均倒填如第一版審查意見之核章日期。第二版審查意見送呈被告蘇直評後，由其於95年6月7日下午2時30 分許核章並附註「工務組所核價為採購法所訂之 92.69％，請卓參」。第二版審查意見，經被告蘇直評核章後，跳過副局長陳正楷，逕送局長室，惟此仍為被告鄭賜榮所不滿意。於95年6月8日（原判決記載為同年月3 日）上午，被告蘇直評又向嚴乃昌及黃建民表示「修正之審查意見（即第二版審查意見），局長鄭賜榮仍有意見，是否能刪除較前增加人月之意見」等語。期間被告蘇直評為此請被告劉雲生北上鐵工局局本部，由被告劉雲生向黃建民解釋預算編列未超過上限，已就預算額度打85折，並由被告方詩淵於同日上午10時57分許傳送「高雄市區鐵路地下化計畫總顧問服務工作費用概估明細表」電子郵件1 份予黃建民，以取信黃建民（惟依計算應為10.79億／12.12億，約為89折）。黃建民因而迫於被告鄭賜榮、蘇直評及高雄施工區被告劉雲生等人之壓力，而刪除有關高雄作業組較原編施工預算書增加1,613人月（以二級工程師13萬8千5 百元計算）一節。於同日下午，再次修正製作審查意見（下稱第三版審查意見）僅載明「一、本預算之前置作業（約2.7 億），依公共工程委員會之『公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項』規定應以公告固定服務費用（或費率）方式辦理發包。二、本案之參－陸項採總包價法計算，人月單價經與南港專案305、306、307 標比較尚屬合理；至人月數量工區依工程施工需要編列，工區本權責辦理。」而刪除「惟人月經該工區調整較原送預算增加約1,613 人月（以二級工程師13萬8千5百元計算），如何於契約執行中要求廠商確實增加該人月，請工區考量。」等浮報人月數量之審查內容。該第三版審查意見，經嚴乃昌核章後，再於同日下午3時30 分，經被告蘇直評核章，亦跳過副局長，逕呈局長室。經被告鄭賜榮於同日下午4 時許，始核定施工預算書，致高雄計畫總顧問服務工作採購，僅在被告劉雲生、方詩淵等以虛增人月數量方式浮報，由被告鄭賜榮、蘇直評護航之預算即達228,208,500元。㈢、工程預算重複編列部分：被告鄭賜榮、蘇直評、劉雲生、方詩淵、張維舜等相關承辦、督導人員明知高雄計畫前委託中興顧問公司完成之綜合規劃報告已包含該計畫完整之基本設計。另為因應相關變動復陸續辦理五次變更設計，且由中興顧問公司繼續辦理中，故依該綜合規劃辦理之總顧問服務工作採購僅須辦理原綜合規劃內容之修正、更新（UPDATE）。竟於該採購案之「本計畫前置作業」服務項目假辦理綜合規劃成果檢討及修訂、增訂之名義（「本計畫前置作業」含綜合規劃成果檢討及修訂與增訂、辦理本計畫之都市景觀規劃及高雄車站建築規劃作業、研擬本計畫分標模式及招標策略、研擬本計畫設計準則與規範等四項。其中所謂之辦理本計畫之都市景觀規劃及高雄車站建築規劃作業、研擬本計畫分標模式及招標策略、研擬本計畫設計準則與規範，亦全數於中興顧問公司前完成之綜合規劃及持續辦理之變更設計完整含蓋，亦均是辦理修訂、增訂），違法夾帶、重複浮編高雄計畫全段之基本設計經費。其等無視中興顧問公司前受鐵工局委託辦理高雄計畫綜合規劃，其工期達18個月，所提服務建議書僅提報617.75人月，至中興顧問公司承攬該綜合規劃服務工作後，從無到有完成完整且包含全案基本設計之綜合規劃報告，加上因應相關變動自89年（起訴書誤載為「八九十九年」）6月至95年9月，持續辦理五次變更設計，其實際使用之人月數量亦僅780.16人月。惟僅係辦理高雄計畫綜合規劃修正及更新（UPDATE）之高雄計畫總顧問服務工作「本計畫前置作業」，其辦理修正、更新之計畫規模較原綜合規劃報告規劃設計之規模縮小，且工期僅6 個月，最多只需高雄計畫辦理綜合規劃三分之一人月數，以顧問公司一人月平均成本14萬元計算，所需經費僅須3千5百萬元，至多不超過5千萬元即可完成。惟高雄作業組95年5月4 日第一次預算書浮報人月數即達1,284人月，並大幅浮報人月單價，編列232,923,802 元預算經費，經黃建民刪減人月單價後，95年6月再次陳報之第二次預算書，更鉅幅膨脹人月數達1,928 人月核算，與前揭該組第一次預算書臚列之人月數相較，計膨脹644人月，該項前置作業預算金額膨脹2億7,468 萬元（以上人月數、增加之差額、預算金額等，檢察官均製作起訴書附表一、附表二說明）。使不知高雄計畫前已委託中興顧問公司完成基本設計，後續僅辦理修正、更新之工務組黃建民陷於錯誤，誤認高雄計畫總顧問服務工作之「本計畫前置作業」確係辦理高雄計畫之基本設計，後續方能辦理細部設計發包，乃於審查意見中加註應以固定費用發包，嗣經審查「本計畫前置作業」項目以232,900,000 元之固定費用發包。依中興顧問公司得標後於95年9月25 日與鐵工局簽訂高雄計畫總顧問服務工作契約書，其中「本計畫前置作業」臚列工作項目，規定均應於120至180日曆天完成並提送期末報告，「本計畫補充調查」臚列工作項目均應於150 日曆天提送調查成果報告，「辦理都市計畫變更與用地取得相關作業」應於150 日曆天提送工作成果報告，該等服務工作依中興顧問公司相關人員供述均依約完成，「本計畫綜整與管理」則於得標後即進行作業並已完成高雄計畫東、西段細部設計發包。惟據中興顧問公司辦理高雄計畫總顧問服務工作全計畫支出明細表，迄96年8月止全計畫支出總經費為81,183,506 元，該等支出扣除辦理「本計畫補充調查」（該工作項目契約價額為20,936,552元）、「辦理都市計畫變更與用地取得相關作業」（該工作項目契約價額為32,098,889元）之人月、行政支出成本及期間辦理「本計畫綜整與管理」之部分人月、行政支出成本，及中興顧問公司自95年1月至7月（起訴書誤載為自95年7月至7月）先期備標11,902工時之人月及行政支出成本（該採購案鐵工局係95年6月23 日始上網公告，投標遞件截止日為95年7月27日），則中興顧問公司約以不到5千萬元即完成該服務工作之「本計畫前置作業」。次依中興顧問公司辦理高雄計畫總顧問服務工作工時表，自95年7 月至96年9月總計使用87,674工時，換算人月數量僅498人月，扣除中興顧問公司於95年1月至7月備標工時11,902小時（67.6人月）及得標後辦理「本計畫補充調查」、「辦理都市計畫變更與用地取得相關作業」及「本計畫綜整與管理」之人月數，則中興顧問公司辦理高雄計畫總顧問服務工作之「本計畫前置作業」實際使用之人月數至多僅3 百餘人月，遠低於被告劉雲生、方詩淵在第一次預算書浮報之1,284 人月及第二次預算書膨脹之1,928 人月，則中興顧問公司辦理高雄計畫總顧問服務工作「本計畫前置作業」項目使用之人月數換算支出成本，亦與由前揭以中興顧問公司全計畫支出明細估算金額相符，故高雄作業組有關「本計畫前置作業」部分鉅額浮編之預算亦達1億8千餘萬元。㈣、鐵工局因被告鄭賜榮等人違法，使中興顧問公司得利137,099,017 元。倘加計第一項前置作業工程項目重複編列部分，則使中興顧問公司得利270,373,517 元。又倘工程預算，均依被告鄭賜榮以 95.2479％之比例核定底價，則鐵工局至少使中興顧問公司得利177,569,631 元，倘加計第一項前置作業工程項目重複編列部分，則至少使中興顧問公司得利304,510,794 元【詳起訴書附表四：鐵工局高雄計畫總顧問服務工作因浮編人月單價、數量及工程重複編列圖利中興顧問公司之金額試算（圖利計算）】。因認被告等五人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程浮報價額、數量罪嫌及同條項款之經辦公用工程舞弊罪嫌；被告劉雲生、方詩淵、張維舜等三人就不實審查中興顧問公司資格部分，另共同涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。參、原判決經審理結果，以檢察官所舉之證據資料，均不足以證明被告等五人確有其所指之經辦公用工程浮報價額、數量、或經辦公用工程有其他舞弊，及行使公務員登載不實文書之犯罪，因而維持第一審諭知被告等五人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，乃依憑卷內證據資料，說明：一、公訴意旨所指之高雄專案綜合規劃報告與高雄計畫綜合規劃報告，二者並不相同，其基本差異之比較已詳載於原判決附表甲，並載敘認定因政府政策改變及時空環境之變遷等因素，以致二者內容實質差異性甚大，前者規劃內容無法援用至後者，公訴意旨所稱：中興顧問公司於94年間僅依高雄專案綜合規劃報告及該綜合規劃變更設計之檢討、修正成果，完成高雄計畫綜合規劃報告等語，並非事實；高雄計畫綜合規劃報告經行政院於95年1月19 日核定後所辦理之高雄計畫總顧問服務工作標，亦非以中興顧問公司先前完成之高雄專案綜合規劃報告為招標文件參考資料等之證據及理由。二、高雄計畫總顧問服務工作內容所包含之「本計畫綜整與管理」、「高雄車站路段工程及本計畫系統機電工程細部設計審查及諮詢」及「高雄車站路段工程委託監造及履約管理」三項服務工作，係屬「專案管理」，另「本計畫前置作業」、「本計畫補充調查作業」及「配合地方政府辦理都市計畫變更及用地取得相關作業」等三項服務工作，則非屬「專案管理」。而「技服辦法」第4條之1第2 項並未規定機關委託廠商辦理「專案管理」不得包含「技服辦法」第4條第1 項第4款以外項目。況依法令規定，高雄計畫綜合規劃報告完成經核定後，始能進行高雄計畫總顧問服務工作之基本設計，亦即高雄計畫總顧問服務工作中之「本計畫前置作業」等工作項目，而高雄計畫綜合規劃報告，僅有一冊報告，且僅係高雄市區鐵路捷運化之粗略架構，為高雄計畫初步規劃之雛形，未達設計30％以上（即基本設計）程度，鐵工局無法依據高雄計畫綜合規劃報告內容進行後續細部設計發包作業，鐵工局於高雄計畫總顧問服務工作項目中之「本計畫前置作業」，要求承攬廠商所完成之工作成果，至少應達設計30％以上程度，以便據以進行後續之細部設計作業，復參考其他相類之委託技術及監造服務採購合約，亦有內含非「專案管理」之基本設計之案例，則高雄計畫總顧問服務工作採購契約中，將上開「本計畫前置作業」等三項非屬「專案管理」之技術服務工作併予辦理，並未違反政府採購法及「技服辦法」規定，亦無公訴意旨所指違法夾帶或重複編列之問題。三、依「技服辦法」第4條之2規定：「機關因專業人力或能力不足，需委託廠商承辦專案管理技術服務者，應先擬具委託專案管理計畫，載明計畫之特性及執行困難度、必須委託專案管理之理由…等，循預算程序編列核定後辦理。」並未規定須陳報上級核定後辦理。又高雄計畫總顧問服務工作之採購案，係依據政府採購法第22條第1項第9款規定，採限制性招標方式經公開評選優勝廠商辦理之準用最有利標之採購案件，採購作業已納入年度作業計畫，並編列預算辦理，依政府採購法及相關規定，無須於招標前陳報上級機關核准。而交通部94年9月23 日函（如原判決附表〈下稱附表〉編號一㈣所示）核定之「交通部與所屬機關權責劃分表」七（採購案件部分）、二、㈡、1 已規定：「未於年度預算書中列明預定辦理之委託技術、專業服務案件，應報本部核准後始得辦理，報部時應敘明：㈠辦理項目、㈡委辦理由、㈢經費來源及服務費額估算及㈣招標及評選方式。」由於高雄計畫總顧問服務工作採購作業，已納入高雄計畫95年度作業計畫及編列預算辦理，依上開權責劃分表七、二、㈡、1 之規定，無須再陳報交通部核定後辦理。且交通部於95年5月22 日交路字第0000000000號函復鐵工局95年4月24 日（如附表編號二㈣所示）所報高雄計畫辦理總顧問招標一案，要求宜請就所附相關單位審查意見，先行釐清或補充說明，其中交通部總務司已提出：「本案鐵工局擬依政府採購法第22條第1項第9款採限制性招標方式經公開評選優勝廠商辦理，故無政府採購法第56條第3 項『逐案核准』之適用，來函說明四所述，依據本部95年3月23日交總字第000000000號函規定報部乙節，應屬誤解；但本案既屬委託技術、專業服務案件，仍應依本部所屬機關辦理採購案件權責劃分表二、㈡1 之規定辦理。」之意見。另公共工程委員會於95年5月22 日傳真回函鐵工局採購中心時亦稱「…機關如係依政府採購法第22 條第1項第9 款規定辦理者，無須於招標前報上級機關核准。」鐵工局採購中心係於收到該傳真回函後之95年6月22 日始將相關招標公告上網。公訴意旨所載鐵工局於辦理高雄計畫總顧問服務工作採購前，違法未經擬具委託「專案管理」計畫，且違規未先報請交通部核定，即依政府採購法第22條第1 項第9 款技術服務先行上網辦理限制性招標公告云云，亦難以認定。四、政府相關交通公共工程，由規劃廠商承攬總顧問服務工作及承攬「基本設計」廠商得同時辦理「專案管理」工作者，不乏其例。且政府採購法第39條第2項、第3項及同法施行細則第38條第1項第1款固有公訴意旨所述之規定，惟政府採購法施行細則第38條第2項亦規定：前項第1款及第2 款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。公共工程委員會並曾函示：上揭法令就辦理「專案管理」之廠商與負責規劃、設計及施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係之立法目的，係為避免廠商審查自行辦理之案件，產生利益衝突，而有利益輸送、相互掩護之情形，故若僅辦理該規劃案之專案管理且契約已完成，該廠商則得參與設計案之投標，且機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開（例如將規劃成果附於招標文件、公開於機關網站或比照「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」之規定提供廠商閱覽等均屬），為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合政府採購法施行細則第38條第2 項之「無利益衝突或無不公平競爭之虞」，得參與後階段之設計服務等語。高雄專案綜合規劃報告與高雄計畫綜合規劃報告既不相同，且顯有差異，故縱使中興顧問公司承攬高雄專案綜合規劃報告及其後之變更綜合規劃報告仍在持續辦理，惟與中興顧問公司承攬高雄計畫總顧問服務工作所包括之「專案管理」與非屬「專案管理」之「基本設計」無涉。又中興顧問公司所承攬之高雄計劃綜合規劃報告，業經行政院經濟建設委員會第1237次委員會議討論獲致結論略以「原則同意」，有交通部95年1月18 日之函文可稽。而前述高雄計畫綜合規劃報告經經建會同意後，由行政院於95年1月19 日核定，堪認高雄計畫綜合規劃報告標之主契約業於95年1月19 日業已完成。再者，本件高雄計畫總顧問服務工作標招標公告已將高雄計畫綜合規劃報告附於招標文件，公開於機關網站。以上均無利益衝突或無不公平競爭之虞，難認中興顧問公司無投標廠商之資格。況本件相關投標廠商資格之產生，經由鐵工局高雄作業組檢具包括中興顧問公司在內之十一家廠商，依序送工務組、採購中心、規劃組、機電組、會計室及政風室等單位及多人會辦，最後由被告鄭賜榮於95年4 月12日核章，復於同年6月1日在鐵工局召開高雄計畫總顧問服務工作之投標廠商特定資格審查會議，會議記錄為工務組黃建民，出席者包括該局副局長陳正楷、主祕周永暉、機電組組長莊振昌、運務組長李全清、政風室主任吳學勳、工務組組長嚴乃昌、採購中心主任彭貴湧、採購中心楊淑芳、工二科吳義明、工四科許時燕、陳城志等人，會議中均無人對中興顧問公司投標資格曾有異議，則投標廠商資格之決定既係由上述人等開會決定，被告等五人又如何能私下決定而使中興顧問公司具有投標資格，亦難認其等有何公訴意旨所指明知中興顧問公司不具備有投標廠商資格之直接故意。五、依相關證人證詞及卷內之中興顧問公司高雄計畫總顧問服務工作「本計畫前置作業」成本費用總彙表等資料可證，高雄計畫總顧問服務工作辦理中之「本計畫前置作業」等工作項目，於第一審審理期間仍在持續進行中，尚未完成，統計至98年3月間，中興顧問公司成本金額約為2億1 千多萬元。起訴意旨所稱此部分所需經費僅須3千5 百萬元，至多不超過5千萬元即可完成云云，亦不足採。六、嚴世傑所提供予鐵工局之總顧問服務初步構想，係列示「本計畫前期規劃成果之檢討與增訂」等十七項工作項目及內容，且僅為大綱式之共8 頁文件。而本件高雄計畫總顧問標則係以「本計畫前置作業」等七大項為工作項目之共53頁文件，除精細程度差異大外，實質內容亦差異甚鉅，有相關對照表可稽。足證嚴世傑所述伊提出之初步構想是一個框架式、概念性之資料，而上開招標文件之工作範圍寫得非常細，二者要求之程度及工作項目差異非常大等語，與事實相符。再者，高雄計畫綜合規劃報告係於95年1月19 日即經行政院核定，除中興顧問公司外，其餘有意投標之廠商，於高雄計畫總顧問標公告招標前，亦均得經由政府網站資料為投標之準備。難認中興顧問公司因提供上述總顧問服務初步構想予鐵工局，即得知悉高雄計畫後續辦理總顧問服務工作採購之工作項目內容並取得備標優勢。而依相關證人之證詞亦可證，中興顧問公司提供CKS 第一期總顧問服務工作之投標須知、工作明細等資料予高雄作業組人員，係因被告蘇直評與中興顧問公司座談後，由中興顧問公司交付予高雄作業組主任王武俊再轉交予被告劉雲生，惟被告方詩淵製作高雄計畫總顧問服務工作說明書，尚非如公訴意旨所指係僅憑中興顧問公司提供相關資料而製作。七、高雄計畫總顧問服務工作說明書列入投標廠商之技術團隊應包含國際知名建築規劃專家（或團隊）協同辦理一項，係因應行政院及經建會95年1 月間函文之要求。交通部會計處就本件總顧問標招標作業雖曾為如公訴意旨所稱「充分運用既有已聘請之景觀總顧問辦理，以節省公帑。」之建議，但交通部嗣於95年6月6日召開高雄市區鐵路地下化建設計畫都市開發小組會議，該會議主席即時任交通部次長之何煖軒已裁示本件總顧問標按鐵工局建議方式（即採遴聘總顧問邀請國際級建築顧問參與投標方式辦理，並可於總顧問評選時，將國際級建築顧問實績權重酌予增加），為吸納高雄市政府意見（即於總顧問評選時，將國際級顧問實績權重酌予增加），總顧問招標評選委員應有高雄市政府人員參與，有交通部95年6月19 日函文可憑。則本件招標作業仍將「投標廠商之技術團隊應包含國際知名建築規劃專家（或團隊），協同辦理本計畫之都市景觀與高雄車站（含通勤車站）之建築規劃等工作」之要求列入總顧問標工作說明書，自未牴觸交通部之裁示。而所謂「國際知名」並無確定之定義，亦未就國際知名建築規劃專家之實績及資格有所限制，僅是要求國際知名建築規劃專家需加入團隊，俾對爾後工作之推動提出最佳方案及建議。況中興顧問公司係於本件總顧問標於95年6 月23日為招標公告後之同年7月15日始與SOM公司簽訂備忘錄，有備忘錄為憑。復無證據足證中興顧問公司於招標公告前即與SOM 公司就本件總顧問標有所聯繫。另依證人即世曦公司協理楊漢生之證言，亦可證除中興顧問公司外，亦有其他廠商於95年1 月間已得悉就總顧問標中景觀部分可能採取較高之國際標準。故公訴意旨以中興顧問公司與國外之SOM 公司洽談合作至完成協議書約3至4週，認服務工作說明書此項要求係獨利於中興顧問公司而排除其他有意投標廠商之規定，實屬倒果為因，且不足以認定總顧問標服務工作說明書要求國際知名建築規劃專家（團隊），協同辦理等部分，係用於阻卻其他廠商與中興顧問公司競標之條件。又被告方詩淵於完成高雄計畫總顧問服務工作說明書後，先後於95年3 月29日、同年4月4日簽請鐵工局各單位表示意見，並於95年4 月19日召開之會議中討論，出席單位有鐵工局工務組、採購中心、規劃組、機電組、會計室、政風室、高雄作業組等成員參與，亦難認被告劉雲生、方詩淵、張維舜等三人得依公訴意旨所指之方式圖利中興顧問公司。八、高雄計畫總顧問服務工作採購作業，為依據政府採購法第22條第1項第9款規定，採限制性招標方式經公開評選優勝廠商辦理之準用最有利標之採購案件，即係「技服辦法」第4 條之1 所定以「專案管理」服務工作性質為主之採購案件，非屬工程規劃設計案件，難認應適用公訴意旨所指公共工程委員會發布之「公共工程規劃設計服務廠商評選注意事項」規定（此規定亦僅係供機關於辦理採購時所參酌之參考時程，嗣已於99年間廢止）。鐵工局依照政府採購法第28條授權訂定之「招標期限標準」相關規定，決定本件採購案等標期，因依該「招標期限標準」第2條第1項、第9條第2款規定，本件等標期至少需有25日，則原定之32日等標期，並無明知違背法令縮短等標期之問題。復依相關證人之證詞可證，鐵工局採購中心人員亦因認本件標案係屬專案管理而非規劃設計，不受公訴意旨所引用之上述注意事項第5 條之「附表二」所定時程表之拘束，故決定原等標期為32日。是該32日等標期亦非出於被告等五人之決定。至於亞新顧問公司要求延長等標期部分，依相關證人之證述，高雄作業組原建議不予延長，尚且經被告蘇直評建議由32日延長為35日，被告鄭賜榮乃核定延長。而亞新顧問公司要求延長之理由，僅是作業不及，亦未表明原定32日等標期有何不符合法規之處。自難憑此為不利於被告等五人之依據。九、依卷內資料，尚無法證明被告鄭賜榮、蘇直評二人有參與第一次預算書編列之過程。十、本件高雄計畫總顧問服務工作標，係依據「技服辦法」第17條所定之建造費用百分比法規定編列預算，並依鐵工局慣例，採總包價法發包計價，各期估驗計價（服務費給付）均係依據鐵工局與中興顧問公司所簽訂契約書之「服務費用之給付」相關規定辦理及執行預算，中興顧問公司依各工作項目完成各階段作業之成果、計畫進度及工程里程碑進度，提送經鐵工局審核同意後，以該工作服務費用總價之百分比，計算做為該階段（該期）服務費給付之費用，已難認有何不法，且公訴意旨亦未認以總包價法發包計價有何違背法令之處。又因非依同辦法第14條「服務成本加公費法」（人月單價及人月數量）規定編列預算，人月單價及人月數量已不具任何實質意義，故無須考慮工作所需之人月單價及人月數量。且高雄計畫總顧問服務工作期程預定長達11年，工期長，復係對方販賣知識、腦力之類型，內容複雜、數量龐大，與一般單純之保全、監造不同，其人月數難以人頭點算，所謂「人月數量」亦難以精確預估，為避免因不確定因素影響工作價金計算及後續計價作業進行，若採「服務成本加公費法」計算服務費用及計價，可能有因後續工程建造時程延後完成，致追加人月數量，而增加政府額外經費支出之缺點。另由於預算書內有人月單價分析表之格式，為符合格式，而有於預算書內填載人月單價、人月數之慣例，但因人月單價無一定之價格標準，預算編、審人員所認定之人月單價係參考其他相類或相當時期採購案之人月單價而得，於高雄計畫總顧問服務工作標預算中並非影響因素，縱未於預算書內填載人數及單價，仍可執行本件高雄計畫總顧問服務工作標之採購預算，嗣高雄作業組改為南工處後，已將人月數、人月單價格式取銷。黃建民、陳正楷於調詢時所為不利於被告等五人之證言，因不符合本件採總包價法發包計價及預算係以建造費用百分比法編列方式，均不足為據。公訴意旨所謂第一次預算書及第二次預算書中所載之人月數量及人月單價於本案既無意義，自難據以推論被告等五人有浮編預算之行為。再依「技服辦法」等法規定計算，亦難認高雄計畫總顧問服務工作標第二次預算書之編列，有何違反鐵工局之慣例或政府採購法相關規定而有浮編之情事。十一、前述第二次預算書亦非最終核定之底價，最終核定之底價係由陳正楷召集採購審查小組主持採購固定費用審查會議、採購底價審查會議等會議決定，最後再於95年8月18 日由鐵工局與中興顧問公司進行議價始行決定，且其間係經鐵工局採購中心主任彭貴湧等人與中興顧問公司經過六次減價，後者始表示願按底價承攬。第二次預算書所預定之預算金額，與其後鐵工局與中興顧問公司經過議價後簽訂契約之金額間，亦難認有何因果關係。十二、公共工程委員會經第一審囑託鑑定而由該會工程技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）所出具之102年6月27日編號05－088 號鑑定書（下稱公共工程委員會鑑定書）相關內容，或係記載與本案無關之高雄專案綜合規劃報告或其後綜合規劃報告變更，或係記載與本件高雄計畫總顧問服務工作標採用編列預算方法即建造費用百分比法無關之服務成本加公費法來驗算，或係記載與本件預算無關之高雄計畫東、西段工程細部設計審查及諮詢，或漏計「本計畫系統機電工程」之建造費用1,226,059,900 元，或誤認上限值比例，並以錯誤之比例核算，或誤置總顧問服務工作與細部設計顧問公司進場時間，並誤載工作範圍及內容，或先說明符合「技服辦法」第17條第1 項，後又載述違反上開規定，前後矛盾，並於各項結論末尾均記載是否有其他影響因子，宜由編列預算之主辦機關詳細說明等語，則公共工程委員會鑑定書之意見，尚無法採憑，無從執以推論第二次預算書有檢察官所指之浮編預算之結論。十三、綜上說明，因認並無積極證據足以證明被告等五人有公訴意旨所指之前揭犯罪等情。已載述其調查、取捨證據之結果，仍無從為被告等有罪確信之心證理由。肆、檢察官上訴意旨略稱：一、原審檢察官於103年7月10日提出聲請調查證據書，聲請向公共工程委員會函查下列疑義事項：㈠本件總顧問標案因內含基本設計，依99年5月27 日廢止前之公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項第5點規定，等標期至少應為60 日以上。則本件總顧問標案依法令規定，等標期究應為何，是否因標案中內含高雄計畫之基本設計而有差異？㈡中興顧問公司前所負責綜合規劃標案尚有95年4 月第四次變更設計辦理之環境影響差異分析報告尚未通過，是否僅因該綜合規劃標案主契約業於95年1月19 日經行政院核定，即可逕認中興顧問公司就綜合規劃契約業已完成，與本件高雄計畫總顧問標案非同時進行，仍有疑義。又公共工程委員會96年11月14日工程企字第00000000000 號函釋函文說明三敘明「貴府提出專案管理廠商如僅辦理規劃案件之專案管理，規劃案完成，機關依該規劃案辦理後續設計案招標，該專案管理廠商得否參與該設計案之投標乙節，該專案管理廠商如僅辦理該規劃案之專案管理，且其契約如已完成，該廠商參與設計案之投標仍須注意該廠商是否有本法（即政府採購法）施行細則第38 條第1項第4 款規定之情事。」而中興顧問公司既因履行前高雄計畫綜合規劃案契約而知悉其他廠商無法知悉之資訊，依政府採購法施行細則第38條第1項第4款規定及參酌該條款立法理由，亦不得投標或決標等情。則中興顧問公司前所負責綜合規劃標案尚有95年4 月第四次變更設計辦理之環境影響差異分析報告尚未通過，是否僅因該綜合規劃標案主契約業於95年1月19日經行政院核定，而無政府採購法第39 條第2項、第3項規定之適用，以及該綜合規劃案成果報告，僅由採購機關於招標公告上註明請投標廠商到採購中心領取DVD光碟，是否即因此無政府採購法施行細則第38條第1 項第1款、第4 款規定之適用？㈢被告等將本件總顧問標案等標期定為35日是否適法及被告等決定本件總顧問標案由負責綜合規劃標案之中興顧問公司得標是否適法等待證事項。此等待證事實為本案重要之疑義，惟原審疏未就檢察官前開聲請事項為調查，復未於判決中說明不予調查之理由，有必要證據未予調查之違背判例之情事。二、本案於原審審理中雖無法傳喚鑑定委員會之預審委員及專家到庭為言詞報告或說明，惟公共工程委員會業於103年12 月31日以工程鑑字第00000000000 號函覆原審稱：本案係因該鑑定委員會所為乃機關鑑定，個別預審小組成員到庭陳述，無法代表該會工程技術鑑定委員會意見，惟為考量司法機關審理案件需求，針對鑑定書內容疑義，得以書面函詢，該會將依程序作成書面補充說明，以釐清疑義等語。是本案就鑑定事項若有疑義，自應函請該鑑定委員會為書面補充說明，惟原審就本案涉及鑑定內容之重大疑義，均未向該鑑定委員會函詢請其為補充說明，亦未於判決中說明不為此項調查之理由，自有必要證據未予調查之違背判例之情事。又原審不僅未向前開鑑定委員會函詢請其為書面之補充說明，以釐清本案，反而將本案重大之疑義事項向被告等五人原服務之機關即鐵工局函詢，嗣後並將該機關函覆內容全數採為本案判決無罪之理由。惟公共工程委員會為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導而設立，乃各級政府工程建設之最高監督機關，其所成立之鑑定委員會又係以專家組成，對政府採購事項具備充分之專業能力，故其所出具之鑑定書顯係本於專業知識而集思廣益之結果，本案經第一審法院送請該鑑定機關就本件預算編列等情形加以鑑定，經上開鑑定機關多位專家委員耗費數年審查及多次開會，其鑑定結果自具有高度可憑信，然原判決卻均未採信上開鑑定書之鑑定結果，逕以前開被告等五人原服務機關之說明內容予以彙整，加以自己非專業之理解能力，認定本案事實，而未審酌專業鑑定機關之鑑定所為之判斷，顯係證據採擇上之恣意判斷，自有違誤。三、依鑑定委員會鑑定結果等證據，應可認本件總顧問標已包含高雄計畫之基本設計項目。而本案被告鄭賜榮等人限縮等標期為35日，依99年5月27 日廢止前之公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項第5 點規定，亦為不合法。又中興顧問公司既因履行前鐵工局高雄計畫設計規劃契約而知悉其他廠商無法知悉之資訊，已該當政府採購法施行細則第38條第1項第4款所定「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。」之情形，而不得參加投標，亦不得作為決標對象。原審判決忽略公共工程委員會96年11月14日工程企字第00000000000號函文之說明三所指之政府採購法施行細則第38 條第1項第4款規定，而錯誤引用上開函文認定中興顧問公司仍得參與後階段之設計服務及專案管理之情形云云，亦顯係誤會。四、綜上所述，原判決對被告等無罪判決之認定，顯與吾人基於日常生活經驗所得之定則，難謂相符，與經驗法則有違，亦不符論理法則，各違反最高法院76年台上字第4986號、53年台上字第2067號、49年台上字第873號、48年台上字第475號、31年上字第1312號、30年上字第128號、29年上字第 3362號、27年滬上字第64號、26 年渝上字第8號等判例意旨等語。伍、本院查：上訴意旨所引之本院76年台上字第4986號、53年台上字第2067號、48年台上字第475號、31年上字第1312號、30年上字第128號、29年上字第3362號、27年滬上字第64號、26年渝上字第 8號等判例，係就法院對證據證明力之判斷，不得違背經驗法則與論理法則，法院對於證據之證明力應如何判斷，及認定犯罪事實所憑之證據不以直接證據為限等，所為原則性之闡述。本院49年台上字第873 號判例，則屬刑事訴訟法第379條第10 款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」規定之判例。而觀以上訴意旨，其並未就原審維持第一審諭知被告等五人無罪判決所持之理由，係違反如何內容之日常生活經驗所得之定則或經驗、論理法則，為具體之指摘，亦未具體載明原判決係忽略如何之間接證據。究其上訴理由之實質內容，係在指摘原判決並未對上訴意旨所指之鑑定委員會鑑定書意見，在原審依刑事訴訟法第 208條第1 項後段規定，命實施鑑定之人到庭說明未果後，未以函詢方式進一步釐清原判決已說明但仍為上訴意旨所爭執之各項爭點，有應調查證據未予調查之違法，並由於未為此等調查，以致認原判決之相關論斷有違經驗及論理法則。經核仍屬前開刑事訴訟法第379條第10 款所定之情形。揆諸首揭說明，上訴意旨縱於形式上引用本院前開多項判例之案號，惟因其實際上所指摘者，係屬刑事妥速審判法第9條第2項所定之除外情形，於本件第三審上訴無適用之餘地，要與同條第1 項各款規定之情形，均不相當，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年三月九日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官徐昌錦法官林英志法官劉興浪法官王復生本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月十五日ｖ

最高法院一○五年度台上字第五八○號

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