最高法院一○五年度台上字第五八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五八九號

上訴人

朱勇戎

　　　　　　謝岳峰

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第一六四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第八六四八、一一八五五、一一八五六、一二二０三、一二四九三、一三二八六號，一０三年度毒偵字第一九０九、一九一０號，一０四年度少連偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（甲○○一０三年三月二十日、一０三年三月二十九日販賣第三級毒品）部分本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，於原判決附表一編號8、9之時間（即一０三年三月二十日、一０三年三月二十九日）、地點、方式、金額、數量，販賣愷他命予王士翔。甲○○為警查獲後，即向警員供出所賣愷他命之來源係文伯偉、楊書豪，經警查獲並移送偵辦等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處販賣第三級毒品，二罪刑。固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題。關於本件二次販賣第三級毒品之犯行，甲○○於第一審及原審已經自白。另其於檢察官一０三年十二月二日偵訊時，雖先供稱「（你有無在今年3月20日、3月29日賣K （愷）他命給王士翔？）我有給他，但沒有收錢，因為我們都是互相調，如果我沒有，就會找他拿。」、「（庭示C-3-1、C-3-3通訊譯文，有何意見？）沒有意見，就是如此。我有交K 他命給他，但我沒有跟他收錢。我交給他這2 次都沒有賺錢」，然復稱：「（對於你涉嫌犯販賣第三級毒品K 他命共五次罪嫌，是否承認？）（告知販賣係有營利，轉讓並無營利）我承認，我是原價賣給他們，但我是買來時，可以多拿一點毒品供自己吸食，以此方式獲取利潤」，有訊問筆錄在卷可稽（見偵字第11856號卷2第42頁），似已承認買入愷他命後，二次販賣給王士翔，從中拿一點毒品供自己吸食而獲取利潤。上情倘若無誤，甲○○對原判決附表一編號 8、9 之犯罪，就有無營利意圖，前後供述似不一，其是否於偵查中已經自白，即待釐清。此與其能否依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑有關，自應詳加研求，原審未予審酌究明，遽認不符前揭減刑之規定等情，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認關於甲○○一０三年三月二十日、一０三年三月二十九日販賣第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（乙○○販賣第二級毒品，及甲○○一０三年六月二十七日、一０三年九月三日、一０三年九月十日販賣第三級毒品）部分

㈠、甲○○部分：原判決撤銷第一審關於甲○○此三罪（即原判決附表一編號10、11、12）部分之科刑判決，改判仍論處販賣第三級毒品，三罪刑。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查甲○○所犯此三罪，原判決已認定甲○○於偵查、審判中自白犯罪，適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴意旨指未依法減輕其刑，顯非依據卷內資料具體指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。應認甲○○一０三年六月二十七日、一０三年九月三日、一０三年九月十日販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

㈡、乙○○部分：原判決認上訴人乙○○有其事實欄四所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就乙○○否認犯罪，辯稱：我沒有要賣的意思，只是在LINE上面聊聊云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。因而維持第一審論處販賣第二級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑），駁回乙○○之第二審上訴。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合乙○○之部分自白，行動電話LINE對話翻拍照片，扣案第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、夾鍊袋、行動電話等證據資料，依法認定乙○○基於營利犯意，販入九大包甲基安非他命（合計驗餘淨重77.6716公克），再透過行動電話之通訊軟體LINE 向他人兜售，因未及談妥價格，尚未售出而販賣未遂等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。上訴意旨略稱：綜觀三篇LINE之譯文，明顯有諸多隱喻及暗語，其真意不明，原審未查明真意，即作出不利之心證，有違罪證有疑、利於被告之證據法則云云，係就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，泛詞指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認乙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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