最高法院一○五年度台上字第六三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六三二號

上訴人

施建全

選任辯護人

林威伯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十七日第二審更審判決（一０四年度上更

㈠字第一九號，起訴案號：台灣新北＜原板橋＞地方法院檢察署一０一年度偵字第一七三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審（下稱更㈠審）經審理結果，認為上訴人施建全有原判決事實欄所載之於民國101年4月6日販賣第一級毒品海洛因予吳金輝1次之犯行，甚為明確，因而維持第一審此部分論上訴人以販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑，量處有期徒刑15年6 月，並為相關沒收宣告之判決，駁回其及檢察官對該部分在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行所為之辯解及檢察官上訴主張第一審適用刑法第59條規定不當，認為均非可取，亦於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠證人吳金輝雖曾於檢察官偵訊時證稱向上訴人購買毒品，然依原法院更審前勘驗101年7月2 日偵訊光碟之結果，檢察官於訊問時，警員亦於偵查庭內，吳金輝未有辯護人陪同，且係帶上手銬接受訊問，於述及其與上訴人共同合資購買毒品時，遭檢察官打斷，於偵訊結束簽名時亦稱：會一點點怕等語，顯見吳金輝心理上已遭壓迫，所為證述恐非出於自由意思。且吳金輝於本案遭警方逮捕時，經檢驗尿液呈現毒品反應，有可能為邀減刑寬典，而為虛偽不利於上訴人之證詞，吳金輝嗣於第一審既推翻其於偵查中具結之證述，坦承其有偽證犯行，應認吳金輝於偵查中所為證述尚難採信。況吳金輝於檢察官偵訊時證稱：伊向上訴人購買海洛因，交易地點係新北市板橋區莒光路133 巷口之全家超商前等語，然依其與上訴人間之通訊監察譯文，其係於上訴人住處大樓停車場與上訴人見面，則其選擇前往距離上訴人住處較遠之全家超商此一公開場合進行毒品交易，實有違常情，益證吳金輝於檢察官偵訊時所為證述並無可採。又相關通訊監察譯文未談及毒品交易，僅能證明吳金輝欲返還上訴人新台幣（下同）3 千元之借款，與其當日曾到達上訴人住處附近等情，而上訴人於偵查期間法官為羈押前庭訊時供稱：伊承認檢察官聲請羈押之3 次犯行等語，僅係避免遭羈押所為不實陳述，自不得以相關通訊監察譯文作為吳金輝於檢察官偵訊時所為證述及上訴人自白之補強證據。上訴人是否確有販賣海洛因予吳金輝之犯罪，尚有合理懷疑，原判決採證有違證據法則。㈡上訴人除於本案警詢及檢察官偵訊時曾供稱綽號「阿文」、「阿弟仔」、「謝麗香」等3 人曾販售毒品予上訴人外，尚於更㈠審主張上訴人曾向新北市警員陳揚文提供情資，並以秘密證人方式作證，據悉因而破獲毒品上游，逮捕藥頭多人，上訴人辯護人於更㈠審曾聲請調查證據，且提出綽號「阿弟仔」之男子本名為「江清智」供法院參酌。惟原判決理由僅參考上訴人辯護人於更㈠審提出之台灣新北地方法院104年度訴字第33 號判決（下稱新北地院另案判決），以該判決所認定謝麗香販賣毒品之事實與上訴人販賣毒品予吳金輝之時點不符為由，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項寬典規定之適用，未善盡調查義務，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及不適用法規之違法等語。

三、惟按：

㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決依憑吳金輝於警詢及檢察官偵訊時之證述，佐以相關通訊監察譯文及上訴人之供述等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行。並說明：⑴依卷附勘驗筆錄顯示，吳金輝於檢察官偵訊時所為之證述，顯係出於其自由意思，並未受到手銬未解下或另有警員在場等因素之影響。⑵對上訴人本件販賣海洛因予吳金輝之犯行，業經吳金輝於警詢及檢察官偵訊時證述明確，並有上訴人承認確係其與吳金輝間對話之通訊監察譯文可證。而依吳金輝證述內容可知，其與上訴人於101年4月6日通話中所稱：「我再3千還你好不好？」之語，係其二人間默契之用語，所謂還3 千元即意指吳金輝欲向上訴人購買海洛因之價格及數量。再參以上訴人於檢察官偵訊時曾自承：伊承認販賣，但沒有賺錢云云，又於原法院更審前供稱：101年4月6 日伊有拿海洛因給吳金輝等語，益足以佐證吳金輝前開證言係與事實相符。至於吳金輝於第一審固改稱：101年4月6 日之通訊監察譯文，是在講伊要還給上訴人3 千元的事，伊並沒有從上訴人那裡拿到海洛因云云，然此顯與上訴人曾自承當日有交付海洛因予吳金輝之情相齟齬，吳金輝此一更易前詞之證言，顯屬迴護之詞，不能憑信。又依吳金輝於檢察官偵訊時之證述，佐以通訊監察譯文，關於101年4月6 日交易之交付購毒價款與取得海洛因之時間、地點，係先後有別，即吳金輝係先在原判決所載之全家便利商店前交付現金予上訴人，嗣再於較為隱密之上訴人住處大樓停車場取得海洛因，因交付現金於外觀上並未違法，故於公開場合進行，然為避免海洛因之交付過程為他人目擊，二人相約於大樓停車場公眾無法隨意出入之場所進行，如此交易模式並未違於常情等情。復載敘認定上訴人為本案販賣海洛因係基於營利意圖之理由。所為論述及指駁，俱有卷內資料可資覆按。查原判決係以吳金輝之證詞，與上訴人之供述互相利用，並佐以通訊監察譯文內容，綜合判斷，使上訴人確有前揭販賣第一級毒品之事實，獲得確信。要非僅以購毒者之指證或單以上訴人之自白為據。所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤可言，亦無採證違法或理由不備之問題。上訴意旨㈠，核係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，任意爭執，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8 條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出其本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。卷查上訴人於本案遭查獲後，固曾於101年7月11日警詢中陳稱：伊要檢舉綽號「阿文」、「阿弟仔」、綽號「小宛」之謝麗香等3 人曾販售海洛因、甲基安非他命予伊，其中「阿弟仔」係幫「小宛」接電話及出面交付毒品等語，惟其所稱該等人售賣伊毒品之時間，係101年6月8日、16日（「阿文」）及同年月18 日至30日間（「阿弟仔」與謝麗香）（見101年度偵字第17394號卷第102至103頁）。則上訴人所述「阿文」、「阿弟仔」、謝麗香販售毒品予伊之事，在時序上顯皆晚於上訴人所為上開販賣第一級毒品予吳金輝之犯行，揆諸前開說明，自難認上訴人檢舉上開3 人，符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件。更㈠審依上訴人辯護人之聲請，函詢新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局），亦經該局函覆稱：該分局並未因上訴人之證述而查獲謝麗香及綽號「阿文」、「阿弟仔」之人等語，有相關函文在卷可稽（見更㈠卷第76頁）。上訴人辯護人於土城分局回函後，雖又具狀稱：上訴人於本案第一審判決後，曾向新北市某警員提供情資，並以秘密證人方式作證，因而查獲謝麗香等多人，經辯護人檢索判決，新北地院另案判決，與所指內容相似，如該案確因上訴人情資破獲，上訴人除可適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定之寬典，亦可為犯後態度量刑依據，另依上訴人印象，「阿弟仔」本名為「江清智」，爰請求函詢新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）等語（見更㈠審卷第78頁）。而上訴人辯護人於104年10月13 日更㈠審審判期日提出之刑事辯護意旨狀更進一步指上訴人向新北市某警員提供情資，因而查獲謝麗香等多人之案件，即為新北地院另案判決，由於謝麗香因該案被查獲，並判決有罪在案，上訴人有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等旨（見更㈠審卷第103 頁正面）。又更㈠審審判長在該審判期日提示調查包括新北地院另案判決在內證據完畢開始辯論前，詢問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查，其等均答稱：「沒有」（見更㈠審卷第95頁反面至第96頁正面）。是上訴人及其辯護人於更㈠審所稱上訴人提供予新北市某警員情資因而查獲謝麗香等人，而聲請更㈠審調查，原係以新北地院另案判決為據，並進而主張依該另案判決即得證明上訴人有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，乃於審判期日稱沒有證據請求調查。原判決依新北地院另案判決之記載，已敘明：依該判決之認定，該案被告謝麗香係於 102年8月間始販入海洛因，並於同年10月17 日晚間販賣部分海洛因予謝俊義，顯與上訴人係於101年4月6 日販賣海洛因予吳金輝之本案犯行無因果關係，因認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，於法尚無不合。況依上訴人於上揭警詢中所述之檢舉內容可知，上訴人所謂「阿文」、「阿弟仔」、謝麗香販賣毒品予伊之犯行，明顯與上訴人所為販賣第一級毒品予吳金輝犯行無關。則更㈠審有無向新北市刑警大隊查詢是否係因上訴人檢舉始使謝麗香被查獲而受有上開判決罪刑之宣告以及「阿弟仔」之真實姓名等，均不足以動搖上訴人不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」要件之認定。更㈠審對此部分未再贅為無益之調查及於判決內說明不予調查之理由，自無判決不適用法則、理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨㈡亦非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與判決本旨無關之枝節問題，徒憑己意，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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