最高法院一○五年度台上字第六八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六八八號

上訴人

賴安居

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月八日第二審判決（一０四年度上訴字第二一六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二七八九號、一０三年度偵字第一五九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認上訴人賴安居有其事實欄所載之犯行（施用第二級毒品除外），已詳敘所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審論處施用第一級毒品，累犯罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯罪刑之判決，駁回其第二審上訴。上訴意旨略稱：上訴人於家中施用海洛因完畢後，前往桃園市中壢區向上游購買海洛因等毒品時，有於出賣人之車上試用該毒品，則加重持有毒品之行為應與施用毒品之行為，依想像競合犯等關係從一重論處，即高度行為吸收低度行為，方為適法，原判決論以施用第一級毒品罪及加重持有第一級毒品二罪，有不適用法則或適用不當之違背法令云云。

惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又毒品危害防制條例就持有第一、二級毒品與施用第一、二級毒品之行為均有處罰規定，如持有某毒品進而施用該毒品，持有之低度行為自為施用之高度行為所吸收，祇論以高度之罪，若施用某毒品後，再另行起意購入而持有同種類毒品，其前施用之毒品與後來購入而持有之毒品既非相同，二者即無高低度吸收關係，縱後者購入時曾經試用，要屬試用（施用）行為與持有行為間有無高低度吸收關係之問題。原判決依憑上訴人之自白，證人洪月菊之證言，上訴人之尿液檢驗報告、現場照片、扣案海洛因與甲基安非他命，以及毒品鑑定報告等證據資料，資以認定上訴人於民國一０三年三月十九日中午十二時許，在桃園市○○區○○街○○○號○○樓之○家中施用第一級毒品海洛因後，另基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於同日下午 3時許，在桃園市中壢區○○路某處，以新台幣（下同）24萬元、4 萬元代價，向綽號「阿傑」之成年男子購入海洛因二包（合計淨重71.73公克，純質淨重54.77公克，驗餘淨重 71.61公克）、甲基安非他命一包（驗前淨重34.5350 公克，純質淨重34.5005公克，驗餘淨重34.4618公克），並經交付而持有之等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，敘明上訴人先於家中施用毒品，數小時後才至他處向他人購入而持有大量海洛因等毒品，先前施用之毒品顯然與嗣後購入而持有之毒品既時、地不同，彼此並無高低度之吸收關係，二罪應併合處罰等旨，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ