最高法院一○五年度台上字第七四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第七四七號

上訴人

楊景榕（原名楊美瑩）

選任辯護人

游鉦添律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十九日第二審更審判決（一○三年度金上更㈠字第四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉九十九年度偵字第一三○七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊景榕（原名楊美瑩）有其事實欄所載買賣有價證券為詐偽行為及非法經營證券業務、非法出售有價證券、非法以公司名義營業之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑三年，及諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原法院上訴審及更㈠審均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決附表一之二編號9 記載：同案被告林漢威（化名林紹群）加入（本件犯罪）起訖之時間為「民國九十五年九月起至九十六年四月」；乃原判決附表二編號64卻又記載：林漢威於上開時間後之「九十六年七月五日」，向投資人吳朝良詐偽稱未上市上櫃「異能科技股分有限公司（下稱異能公司）」之前景看好，即將上興櫃，股價將大漲云云，致吳朝良陷於錯誤而購買「異能公司」股票等情。而林漢威加入本件犯罪之時間既僅至「九十六年四月間」止，則其豈有可能於「九十六年七月五日」再為上開詐偽行為？原判決關於上情之記載顯有矛盾。又原判決事實欄記載同案被告黃智勇自「九十六年四月間」

起，始冒用群和創業投資股份有限公司（下稱群和公司）負責人等之名義為本件犯行；乃原判決附表二編號16、39復又記載被害人林惠玲於上開時間前之「九十六年一月十日」、「九十六年二月二十三日（按原判決所記載之日期係九十六年二月十三日）」

，及被害人黃榮生於上開時間前之「九十五年十二月十一日」、「九十六年一月十日」，將渠等受詐欺買賣股票之款項匯入黃智勇之銀行帳戶，其前後之記載亦有矛盾。原審就林漢威、黃智勇參與本件犯罪之時間未予調查釐清，而為前述矛盾之認定，自屬不當。㈡、原判決認定如其附表一之一至附表一至五所示之黃金蕙等人，均係依伊指示及所提供之資料化名向投資人詐偽銷售股票，而據以論斷伊係買賣有價證券為詐偽行為罪之間接正犯；惟原審並未調查上開黃金蕙等人是否確均係不知情，遽認伊成立上揭罪名之間接正犯，自嫌調查未盡。又原判決認定伊於九十三年間自任為如原判決事實欄所載美商中華世紀創業投資股份有限公司（下稱美商中華世紀公司）等相關公司之協理，並就買賣有價證券為詐偽行為之犯行，與鄭水杰、楊莉莉、徐俊泰等人間，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，惟於理由並未說明其憑以認定伊與鄭水杰等人互有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，亦有欠當。另依蘇紘緯、黃金蕙、吳柏林、黃琪琇、葉婷玉、顏偉恩、施伯青、邱國安、張晏誠等人於審理時之相關供述，足見伊並非本案相關公司之實際負責人；原判決並未說明前揭蘇紘緯等人之供述何以不能採信之理由，遽認伊係本案相關公司之實際負責人，並據此推論伊居於本件犯罪之主導地位，惡性較重大，而無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，殊有未合。此外，原判決未審酌伊所販賣者大部分為知名公司之股票，且伊事後已與部分被害人達成和解，犯罪情節及惡性均非重大，並於原審審理中坦白認罪，對照原審法院另案對共同被告鄭水杰、楊莉莉、徐俊泰等人所量處之刑度，僅為有期徒刑一年七月至一年九月間，並對渠等均為緩刑之諭知，惟原審對伊卻量處有期徒刑三年，違背公平及比例原則云云。

惟查：㈠、原判決附表一之二編號9 固記載：林漢威（化名林紹群）加入（本件犯罪）起訖時間為「九十五年九月起至九十六年四月」；然原判決附表二編號64所記載之「九十六年七月五日」

，係吳朝良購買「異能公司」股票之時間（詳見原判決附表二編號64），並非林漢威向吳朝良為買賣有價證券詐偽行為之時間。

又綜觀原判決事實欄所記載之情節，原判決認定黃智勇係自「九十六年四月」間起，開始冒用群和公司負責人等之名義成立據點（見原判決第三頁第八至十七行），並非認定黃智勇係自九十六年四月間起，始與上訴人共同為原判決事實欄所載之犯行。上訴意旨指稱林漢威係於「九十六年七月五日」，向吳朝良為買賣有價證券詐偽行為；及指稱黃智勇自「九十六年四月間」起，始與上訴人共同為原判決事實欄所載之犯行，進而指摘原判決有如上訴意旨㈠所載前後矛盾之情形云云，均屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決認定如其附表一之一至附表一至五所示之黃金蕙等人，係依上訴人指示及所提供之資料化名向投資人為詐偽行為，渠等對於上訴人所為詐偽買賣有價證券行為並不知情，因認上訴人係買賣有價證券為詐偽行為罪之間接正犯，已說明其所依憑之證據及理由，此係屬原審採證認事職權之適法行使。

而上訴意旨並未陳明其曾聲請原審就如原判決附表一之一至附表一至五所示之黃金蕙等人，是否對上訴人所犯買賣有價證券為詐偽行為之犯行知情一節加以調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有卷內筆錄可查（見原審卷第二宗第二十二頁背面）。是原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱就上情未再為調查，亦不能指為違法，而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其何以認定上訴人於九十三年間自任為美商中華世紀公司等相關公司之協理，並就買賣有價證券為詐偽行為之犯行，與鄭水杰、楊莉莉、徐俊泰等人間，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔一節，已援引上訴人於第一審審理時，坦承提供威寶電信股份有限公司、永炬光電科技股份有限公司等公司之未上市（櫃）股票與吳柏林、鄭水杰及徐俊泰等人，以及上訴人於原法院上訴審及更㈠審審理中自白本件犯行（見原判決第五頁倒數第一至五行），暨徐俊泰、鄭水杰、楊莉莉之證詞等相關證據資料（詳見原判決第六頁第三行至第三十頁第十行），說明其所依憑之證據及理由綦詳，核其論斷與經驗及論理法則無違，並無上訴意旨㈡所稱理由欠備之情形，上訴意旨指摘原判決此部分理由欠備，顯與卷內資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決就上訴人何以無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，亦已援引證人黃金蕙、吳柏林、鄭水杰、邱國安、黃碧華、蘇紘緯、張晏誠、徐俊泰等人之證詞，據以說明上訴人就本案相關公司重要幹部之延攬、公司據點、名稱之更異、銷售股票標的及價格等均有決定權，上訴人顯係本案相關公司之實際負責人，則上訴人於本案既居於主導之地位，其惡性自應更甚其他共同正犯，因認上訴人本件所為並無所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」

之情形可言，自不得依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，已於理由內論敍說明綦詳（見原判決第三十四頁倒數第六行至第三十八頁第十五行），核其論斷亦與經驗及論理法則無違。縱原判決就上訴意旨㈡所載蘇紘緯等人其餘相關之供述證據，未逐一說明其何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而略有微疵，然此項輕微瑕疵於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證券交易法第一百七十一條第一項之有價證券買賣為詐偽行為罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」。原審對上訴人所犯上開之罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，量處有期徒刑三年，已詳細說明其理由（見原判決第四十二頁第十四行至第二十九行），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又原判決雖認定上訴人與鄭水杰、楊莉莉等人共犯本件犯行，然法院仍應在法定刑範圍內，審酌各該共同正犯不同之犯罪情狀，而為個別妥適之量刑，並非必須對渠等為齊頭式平等之量刑。鄭水杰、楊莉莉等人之智識程度、職業、經濟狀況、素行、所犯之情節及犯罪後態度等情狀與上訴人未盡相同；原判決對上訴人所量處之刑，縱與原審法院另案就鄭水杰、楊莉莉等人所量處之刑有所差異，亦不能遽指為違法。上訴意旨任憑己意，漫指原審量刑違背公平及比例原則一節，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭執，或就無關判決結果之枝節性問題，及不得上訴於第三審法院之判決部分（詳如後述）徒事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其就有價證券買賣有詐偽他人行為罪之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人就得上訴於第三審法院之有價證券買賣為詐偽行為部分之上訴為不合法律上之程式，無從為實體上審理，而應予駁回，則原判決認為上訴人另犯與上開罪名具有想像競合犯關係之非法經營證券業務及非法出售有價證券部分，係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項之規定，應依九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百七十五條論罪；上訴人另犯之非法以公司名義營業罪，原判決認此部分係違反公司法第十九條第一項之規定，應依公司法第十九條第二項論罪，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，該二部分即無從適用審判不可分原則一併予以審判，亦均應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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