最高法院106年度台上字第2639號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2639號

上訴人

謝青松

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年5 月18日第二審判決（106 年度上訴字第161 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2420、2630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、對違反槍砲彈藥刀械管制條例罪上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人謝青松所犯如原判決事實欄一記載之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯，另想像競合犯未經許可持有子彈罪），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背客觀存在的經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

三、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。 原判決係以：㈠上訴人所持之本案槍、彈，雖據其供稱已棄置外海而未能尋獲扣案，然依據嘉義縣警察局民國105 年 5月4 日嘉縣警刑偵一字第1050023868號函附職務報告、「槍枝殺傷力之研究」、「土改造子彈鑑驗方法之研究」、「空氣槍分級管制之可能性」等刑事科學期刊論文及司法院秘書長81年6 月11日第06985 號函對槍、彈殺傷力之認定，以在最具威力之適當距離，彈丸可以穿入人體皮肉層之動態為基準，亦即彈丸單位面積動能達到每平方公分20焦耳，即認具有殺傷力；另依以往案例實測結果，持槍朝住宅或鐵柱射擊，如導致玻璃窗戶破損或鐵柱凹陷等情形，則所發射之彈丸可認已達20焦耳以上之動能，具有殺傷力；而依卷附現場蒐證照片顯示，上訴人持本案槍、彈，朝嘉義市○○○街00號「天下活蝦釣蝦場」之辦公室及嘉義縣東石鄉○○村○○○路00號黃文祥之住處2 樓玻璃窗射擊，既均可順利擊發子彈，足見該槍擊發功能正常；而子彈於擊發後，已在前開辦公室鐵捲門上，留下明顯之彈孔痕跡，上揭黃文祥住處2 樓玻璃窗，亦遭擊穿破損，且子彈彈跳所及之牆柱、天花板、塑膠盒，更均留下明顯之破損痕跡，自堪認系爭槍、彈皆具有殺傷力。㈡上揭黃文祥住處遺留之彈頭，送鑑結果，認係已擊發之直徑8.9 mm「非制式」金屬彈頭，因無積極證據足證前揭槍、彈，均屬制式，爰依「罪疑唯輕」原則，認定俱非制式。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，要難指為違法。

四、原判決又以本案槍、彈，雖未扣案，但既屬違禁物，縱然上訴人陳稱：槍已丟棄東石漁港外海云云，仍屬其片面之詞，難認確已滅失，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。所為論斷，尚無矛盾。

五、上訴意旨略稱：原判決一方面依據上訴人所供，其已將本案槍、彈棄置於外海，致未能尋獲扣案，而未將各該槍、彈送請專業機關鑑定，即逕自判斷各該槍、彈均具有殺傷力，另方面又以上訴人之同上供述，僅片面之詞，無證據足證該槍確已滅失，而予宣告沒收，已嫌理由矛盾，且原審逕以間接證據，判斷前開槍、彈皆具有殺傷力，亦有違誤云云。係就屬原審採證認事職權之適法行使並已於理由內說明之事項，持憑己見，任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。

六、綜上所述，上訴人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳：對恐嚇危害安全及毀損他人物品等罪上訴部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

二、本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，原判決係撤銷第一審關於上訴人恐嚇危害安全及毀損他人物品部分之科刑判決，就此部分改判仍論處上訴人恐嚇危害安全罪刑及毀損他人物品罪刑。核均屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，併應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭