最高法院106年度台上字第2785號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2785號

上訴人

黃發樓

選任辯護人

林詮勝律師

　　　　　　吳孟宇律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年6 月30日第二審更審判決（105年度重上更㈥字第6號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署96年度偵字第952、1144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃發樓部分科刑之判決，改判論處上訴人連續犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪刑（原判決附表〈下稱附表〉編號16、19、22、28、29、30、34、35、36等9 件工程）及沒收之宣告，固非無見。

二、惟查：

㈠、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。原判決認定，上訴人於擔任臺東縣達仁鄉、太麻里鄉代理鄉長期間，對於職務上行為連續收受潘重任交付之賄賂共計新臺幣（下同）53萬元之犯行，主要係本於證人即共犯潘重任、林金福於偵查之自白，並以上訴人於民國96年5 月16日偵查中具狀供承：有收受潘重任交付之款項等詞，及其於同年月18日偵查中供稱：潘重任交錢給伊，金額已不記得，伊全部都放在枕頭櫃內用小棉被包起來，都沒有使用等語，暨其辯護人在更㈢審時陳稱：上訴人準備120 萬元銀行現金本票，請代收繳交國庫等語，嗣並辦妥手續，有該筆錄、支票影本及收受票據臨時收據、收據為憑，資為潘重任、林金福2 人自白之補強證據（見原判決第26頁末2 行起至第27頁）。惟以上訴人雖在更㈢審時繳交所收受之財物，但因於偵查中並未自白，並無貪污治罪條例第8條第2項減刑規定之適用（見原判決第35、36頁）。卷查，本件依原審歷審之認定（更㈡審至更㈣審判決），上訴人於偵查中已自白，其於更㈢審復自動繳交所得扣押在案。又稽之卷內資料，上訴人於96年5 月16日偵查中所提書狀，陳明潘重任為其籌募競選鄉長之捐款延遲退還情形（見96年度偵字第952號偵查卷〈下稱偵952號卷〉㈢第217 頁），似已供承其曾經收受潘重任金錢。上訴人嗣於同年月18日偵查中，又供稱：「（問：潘重任何時替你募集鄉長的經費？）…當時擔任代理達仁鄉長，因為我本來想選大武的鄉長，所以潘重任有替我募集一些競選經費，要讓我選大武鄉長，這筆錢我一直沒有用…最後我沒有被提名，等於沒有用到潘重任替我募集的選舉經費。」、「（問：你說你有退還潘重任替你募集的選舉經費，是何時退還？）詳細時間我不記得，但可以知道是徐慶元當選縣長後把我從太麻里代理鄉長調回環保局之後的事，我被調回環保局後也不敢把錢還給潘重任，因為我怕被人檢舉我賄選…一直到所有的風聲都平靜後，我才找到潘重任想要退還他錢…他說有些捐款的人他已經忘記了，不過他答應我有時間會幫我慢慢找、慢慢還，最後他跟我說他有通通還清。」、「（問：你的意思是潘重任當初在你代理達仁鄉長幫你募集的經費，你都沒有拿去存或使用？）是，當初他拿給我時，我全部都放在枕頭櫃內用小棉被包起來，我都沒有使用。」等語（見偵 952號卷㈢第221至222頁），似已對於本件收受賄賂犯罪構成要件之基本社會事實為肯定供述。徵諸原判決亦以：「⒈上訴人與潘重任間，並無金錢借貸來往關係，潘重任僅是上訴人代理達仁鄉鄉長時，前來競標達仁鄉工程之廠商，2 人間亦無私交關係，上訴人卻要收受廠商之53萬元現款；⒉上訴人收受之金額高達53萬元，顯已逾越一般社交禮儀範疇，損害一般社會對於職務公正之信賴性；⒊上訴人收受時期，係在89年5月18日起迄89年12月底間，與90年3月2日至90年3月16日間（即代理臺東縣達仁鄉、太麻里鄉鄉長期間），足徵上訴人收受53萬元與職務上行為具有相當對價關係；⒋上訴人於偵查時具狀稱：潘重任為其籌募競選鄉長的捐助款延遲退還情形等詞，有其自撰之書狀存卷可查，嗣於檢察官訊問時亦稱：「潘重任」有替我募集一些選舉經費，要讓我選大武鄉長…不記得退還潘重任多少錢等語，顯非黃慶龍交付其款項，否則既為黃慶龍所交付款項，又何來退還潘重任可言；

⒌該款項如屬合法之競選經費，上訴人又何需如前述之藏掩（床頭櫃內）。」為由（見原判決第29至31頁），資以認定上訴人收受潘重任交付之金錢為賄賂，而非屬政治獻金或競選經費。如果無訛，原判決採信上訴人於偵查中之供詞及其具狀內容，據以判斷上訴人本件犯行，又以上訴人於偵查中並未自白，並無減輕事由，已嫌理由矛盾。復未就上開有利上訴人之證據資料，未為必要之論斷及說明，遽謂上訴人雖在更㈢審時繳交所收受之財物，但因於偵查中並未自白，並無貪污治罪條例第8條第2項減刑規定之適用（見原判決第35、36頁），尚嫌速斷。此點本院前次撤銷發回意旨已予以指明，原判決仍未審酌，致違誤情形仍然存在。

㈡、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。原判決於理由欄甲、貳、二之（三）就起訴書所指如附表編號36號工程所示犯罪事實，關於上訴人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪嫌部分，原審認定上訴人係對於職務上之行為，收受賄賂，二者基本事實同一，自得充分告知上訴人及其辯護人後變更起訴法條，予以論罪科刑（見原判決第34、35頁）。惟又於理由欄乙、一、（八）（九）及乙、四敘明經審理結果不能證明上訴人與潘重任曾經約定，從附表36件應付工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部份，又無證據足認黃慶龍與上訴人間，有收取回扣之犯意聯絡，再分派推由黃慶龍與潘重任期約收取回扣之犯行，不能論以該罪（見原判決第45、47、48頁），因公訴人認上訴人此部分犯行，與原審判決有罪部分，有刑法修正前牽連犯或連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第70、71頁）。原判決既就原起訴之犯罪事實更正起訴法條，對收取回扣罪罪名部分，自無於理由內說明不另為無罪諭知之餘地。原判決對此未詳予研求，遽為上開論斷，自有可議。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭