臺灣高等法院 花蓮分院105年度重上更(六)字第6號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　105年度重上更(六)字第6號

上訴人

即被告

黃發樓

選任辯護人

林詮勝律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第159號中華民國98年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第952號、1144號；併案審理案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1200號），提起上訴，經最高法院第6次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃發樓自民國87年9月9日起至88年1月31日止，及自88年11月17日起至89年12月27日止，擔任臺東縣○○鄉代理鄉長職務；自89年12月28日起至90年12月23日止，擔任臺東縣○○○鄉代理鄉長職務。其於代理臺東縣○○鄉、○○○鄉鄉長期間，有綜理督導各該鄉行政業務，對於○○鄉、○○○鄉辦理限制性招標公共工程，具有指定參與比價之權限，係依據法令從事公務之公務員。

二、黃發樓就附表編號16、19、22、28、29、30、34、35、36號等9件工程，依（91年2月6日修正前）政府採購法第18條第4項及第22條第1項第13款規定，於核准採用限制性招標後，竟基於對職務上之行為，收受賄賂之概括犯意：於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，由潘重任以附表編號16號等8件工程所載得標廠商名義標得各該工程後，自89年5月18日起，迄89年12月底間，在黃發樓位於臺東縣○○鄉○○村住宅處，計前後3次，自潘重任收受合計新台幣（下同）50萬元之賄賂；就附表編號36號工程，由林金福標得後，於90年3月2日至90年3月16日之間某日，由林金福交付3萬元予潘重任，再由潘重任轉交3萬元賄款予黃發樓收受。

三、案經法務部調查局臺東縣調查站移送及臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、證人潘重任、林金福在法務部調查局臺東縣調查站（以下稱縣調站）之詢問筆錄，均無證據能力。

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

（二）查證人潘重任96年3月29日（偵952號卷一第45頁至第53頁）、96年3月30日（偵952號卷一第60頁至第67頁）、96年4月10日（偵952號卷一第88頁至第95頁）在縣調站詢問筆錄；證人林金福於96年3月29日（偵952號卷一第13頁至第17頁）、96年4月9日（偵952號卷二第62頁至第74頁）、96年4月19日（偵952號卷二第245頁至第251頁）縣調站詢問筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告黃發樓（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中稱：如之前主張等語（本院卷一第130頁），而其等於本院更五審時即爭執其證據能力（本院更五審卷一第101頁正面至第102頁正面、第104頁正反面、第175頁正反面），且查無其他例外有證據能力之情形，依上述規定，自應認為無證據能力。

二、證人潘重任、林金福於本院更一審100年2月15日公判審理時之供述部分（本院更一審卷第143頁至第182頁），亦應認無證據能力

（一）按刑訴法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據（最高法院94年度台上字第 3277號、97年度台上字第2882號、97年度台上字第4096號判決要旨參照）。

（二）查證人潘重任、林金福於本院更一審100年2月15日審理時，審判長固命證人潘重任、林金福具結（本院更一審卷第145頁正面），惟經核閱本院更一審卷證，查無證人潘重任、林金福之結文，上訴人即被告（下稱被告）雖於本院更二審101年1月18日行準備程序時，同意本院更一審（傳喚）證人所述有證據能力（本院更二審卷第99頁正面），然揆諸上揭說明，亦應認為無證據能力。

三、證人潘重任於96年3月29日，在檢察官偵訊時之筆錄，無證據能力。

（一）按證人，除有刑事訴訟法第186條第1項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。至於具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。即被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院106年度台上字第202號判決要旨參照）。

（二）關於證人潘重任於96年3月29日在檢察官偵訊時之筆錄，係以被告身分接受訊問所為供述，未經具結，而其供述內容與嗣後以證人身分具結後證述內容大致相同，並非必以該次供述為證明犯罪事實所不可或缺之證據資料，欠缺「必要性」，依上述說明，無證據能力。

四、證人潘重任96年3月30日（偵952號卷一第69頁至第75頁、第77頁至第82頁）、96年4月10日（偵952號卷二第96頁至第103頁）及96年5月3日偵訊筆錄（偵952號卷三第152頁至第156頁），均有證據能力。

（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院106年度台上字第67號判決要旨參照）。再者，爭辯存有此種（顯有不可信）例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘（最高法院104年度台上字第1998號判決要旨參照）。

（二）經查：

1.被告及辯護人於本院準備程序對證據能力部分係如先前所述，亦即以證人潘重任於偵查中向檢察官所為之證述，未經被告對質詰問，無證據能力，然上揭證人於偵查中作證前，業由檢察官告以應據實陳述，且經合法具結程序擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可按，揆諸上揭說明，被告及其辯護人爭執證人潘重任此部分證述，於偵查中未經被告對質詰問而無證據能力，已嫌無據。

2.被告及其辯護人復爭辯證人潘重任係因調查人員詢問時予以利誘取得自白，檢察官上揭偵訊時受此不正方法取供之繼續效力所及，而有顯不可信之例外狀況。惟潘重任於調查站之詢問錄音，業經原審勘驗在卷，本院審酌縣調站人員詢問時告稱內容僅係將法令規定內容，轉換以淺顯白話通俗方式告知，並未逾越法律容許界限，本屬法所容許之說服手段，且證人潘重任仍保有相當程度之自由意志，此參證人潘重任斯時一再回稱：「真的有就有，我們也不要害到別人啦，我有就有沒有就沒有．．．；喔，我們不要害到別人」等語（原審卷二第141頁、第142頁）即明，況且證人潘重任為中央警官學校畢業，曾任警官職務（本院更五審卷一第207頁反面），對於刑事訴訟程序有一定之理解，更無積極證據足認證人潘重任於縣調站應詢當時，有精神狀況處於不安定，容易迎合偵查機關詢問之情。此外，亦無夾雜其他不正取供之情形，顯難認縣調站人員有對證人潘重任實施利誘或其他非法取供之情形。

3.再者：

（1）按偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至

者，即不得任意排除其於檢察官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷（最高法院99年度台上字第4905號判決要旨參照）。證人之供述，亦屬供述證據之一種，同有上揭法理之適用。

（2）證人潘重任於縣調站之證述，既如上述，並非以不正方法取得而欠缺任意性，即無學說上所稱非任意性供述之繼續效力（波及效力）問題，是證人潘重任上揭具結證述，自不得因此認為無任意性。更何況，檢察官既於該次訊問前，已為刑事訴訟法第95條之權利告知，亦即已先告知包括得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述等詞，始為證人作證義務之告知，各有筆錄存卷可參，揆諸前揭說明，益不得以此推認影響潘重任於檢察官偵查訊問時所為供述之任意性。

4.綜上所述，證人潘重任96年3月30日（偵952號卷一第69頁至第75頁、第77頁至第82頁）、96年4月10日（偵952號卷二第96頁至第103頁）及96年5月3日偵訊筆錄（偵952號卷三第152頁至第156頁），均有證據能力。

5.原審業已勘驗證人潘重任於96年4月10日之偵查錄音錄影光碟，並製作錄音逐字譯文附卷，偵訊筆錄與勘驗內容不符部分或筆錄漏未記載部分，自應以原審勘驗光碟後製作之譯文內容為準，合併說明。

五、證人林金福於檢察官偵訊時之筆錄（偵952號卷二254至第259頁、272至276頁），有證據能力。

（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

（二）證人林金福於偵查中作證前，業由檢察官告以應據實陳述，且經合法具結程序擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可按，被告及其辯護人復未提出相當程度之釋明，爭辯有顯不可信之例外狀況，揆諸上揭規定及說明，均應認為有證據能力。

六、被告固爭執於縣調站、檢察官偵訊時之「自白」，不具證據能力，惟本院並未援引被告有所爭執之供述，作為認定本案犯罪事實（即有罪部分）之證據。至所引用被告於96年5月18日檢察官偵訊之筆錄，乃被告自行提出書狀說明後，檢察官就此書狀內容訊問被告，就此供述被告及其辯護人並未爭執陳述不具任意性，自毋庸為無益之論述，附此敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告黃發樓坦承其自87年9月9日起至88年1月31日止，及自88年11月17日起至89年12月27日止，擔任臺東縣○○鄉代理鄉長職務；自89年12月28日起至90年12月23日止，擔任臺東縣○○○鄉代理鄉長職務，為刑法上之公務員，然矢口否認有何收受賄賂之犯行，並辯稱：附表36件公共工程之採購，未與黃慶龍、潘重任或其他得標廠商間，有任何回扣之約定，亦無收受賄賂之行為。被告雖於「90年8月間」，在爭取所屬政黨提名競選○○鄉長時，曾收受黃慶龍所交付120萬餘元，但並非在系爭工程招標或是施作期間，給付處所係在○○○鄉長辦公室，而非被告所有之○○鄉住所。給付之時，黃慶龍表示係各界朋友募來幫助被告競選○○鄉長之用，因此被告之認知為政治獻金，無對價之不法犯意，此項捐助在被告未獲提名時，已於91年間全數退還黃慶龍交還所有捐助人，並無違背職務或對職務上行為收受不法對價之意思。被告所有○○鄉○○村房子於89年清明節後才拆除，直到89年12月尚未重建完成，均據證人張子忠、潘俊福證述在卷，證人潘重任所稱89年5月底至12月間分3次到被告上揭已拆除之住屋客廳交付50萬元，事實上顯不可能云云。

（二）被告行為時為公務員

1.修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；嗣貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日施行，即採與刑法相同之公務員定義，故被告行為後，有關公務員之定義既有上述法律變更之情形，即應依前揭說明比較新舊法（最高法院96年度台上字第4356號判決要旨參照）。

2.本案被告自承於犯罪事實欄所載期間，擔任臺東縣○○鄉、○○○鄉之代理鄉長，則依前開說明，無論依上述法律修正前、後之規定，其身分皆符合現行刑法第10條第2項第1款之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

（三）被告就附表所示36件公共工程均有權核准採用「限制性招標」，屬其職務上得為之行為

1.依（91年2月6日修正前）政府採購法第18條第4項規定：本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，第22條第1項第13款規定：機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標︰十三、其他經主管機關認定者。又（88年8月24日修正版）中央機關未達公告金額採購招標辦法（下稱採購招標辦法）第2條第1項第2款規定：未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額1/10者，得以下列方式之一辦理：符合本法第22條第1項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。

2.行政院公共工程委員會（以下稱工程會）88年8月20日（88）工程企字第8811998號函釋：依本法第22條第1項第13款，由機關承辦採購單位評估符合需要，經機關首長或其授權人員核准者，亦得採限制性招標，免經主管機關認定及上級機關核准。．．．貴公所如均以限制性招標方式辦理，尚無違反規定．．．（原審卷一第66頁至第67頁）。

3.工程會88年9月2日（88）工程企字第8813562號函釋：未達公告金額之採購，其金額逾公告金額1/10者，依本會新修正之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2款規定，得經機關首長（貴公所鎮長）或其授權人員核准，採限制性招標方式辦理，免報經上級機關核准及主管機關認定，復請查照（原審卷一第65頁）。

4.工程會89年5月17日（89）工程企字第89012535號函釋：未達公告金額而逾公告金額1/10之採購，依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條（第1項）第1款規定，經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，邀請符合需要之原住民（包括個人、機構、團體）辦理比價或議價（原審卷一第143頁）。

5.至於臺東縣政府88年6月17日（88）府主四字第070679號函及函附採購程序表（原審卷一第68頁、第69頁），已明白載敘：除符合政府採購法第22條第1項第1款至「第13款」情形之一，得採限制性招標外，應依政府採購法第49條規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於台東縣全球資訊網及政府採購公報（或刊登於主管機關之資訊網路），以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者進行比價，或議價辦理。申言之，臺東縣政府88年6月17日（88）府主四字第070679號函及函附採購程序表，並未限制或禁止依（91年2月6日修正前）政府採購法第22條第1項第13款規定，採取限制性招標；臺東縣政府89年6月16日（89）府主採字第062962號函及函附工程委員會89年6月8日（89）工程企字第00000000號「政府採購錯誤行為態樣」五(六)點固促請注意：未達公告金額之採購，（不得）「長期」獨厚特定廠商以議價或比價方式辦理（偵952號卷附件三第271頁至第275頁），然查臺東縣政府89年6月16日上開函○○鄉公所、○○○鄉公所後，被告核准以限制性招標方式辦理公共工程之件數甫為附表編號26號至編號36號，合計為11件，決標時間係自89年6月28日至90年3月2日，時間橫跨約8月，得標廠商計為鴻明誠土木（1件）、坤憬營造（2件）、幗國營造（2件）、金穎土木（3件）、錦輝營造（2件）、眾觀土木（1件），從時間僅橫跨約8個月，及得標廠商分布情形觀察，應尚認難有「長期」獨厚特定廠商比價方式辦理公共工程之情。

6.工程會89年6月8日（89）工程企字第00000000號「政府採購錯誤行為態樣」五(七)點固另促請注意：未達公告金額而逾公告金額1/10之採購，（不得）通案以比價方式辦理，未採公開取得或電子型錄及詢報價系統詢價（偵952號卷附件三第271頁至第275頁）。查附表編號36號該件工程，係被告於代理○○○鄉鄉長時核准採用限制性招標，就○○○鄉而言，被告僅核准1件採用限制性招標，自難認有通案以比價方式辦理限制性招標。又89年6月28日至89年12月11日，○○鄉固有10件公共工程通知特定（3家）廠商以比價方式辦理限制性招標（本院更五審卷一第137頁反面、第138頁正面，不爭執事項第十六點），然工程會89年6月8日（89）工程企字第00000000號「政府採購錯誤行為態樣」五(七)僅係禁止不得「通案」以比價方式辦理，未採公開取得或電子型錄及詢報價系統詢價，並未限制或取消（91年2月6日修正前）政府採購法第22條第1項第13款及（88年8月24日修正版）採購招標辦法第2條第1項第2款賦予機關首長核准採用限制性招標之權限。

7.小結：從上述政府採購法第22條第1項第13款、採購招標辦法第2條第1項第2款規定，以及上揭工程會於88、89年間所發布之函釋（即2.3.4之函示）可知，被告於89年、90年間既身為○○鄉、○○○鄉之代理鄉長，有權核准採用限制性招標，屬其職務上得為之行為。

（四）被告就附表所示編號16、19、22、28、29、30、34、35、36號等9件工程，並無自應給付之工程價款中，與證人潘重任或林金福約定（要約），提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有：

1.按（85年10月23日版）貪污治罪條例第4條第1項第3款規定：建築或經辦公用工程「收取回扣」者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。查本條款經辦公用工程「收取回扣罪」之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定（要約），提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有而言（最高法院88年度台上字第1862號判決、93年度台上字第1328號判決要旨參照）。

2.經查：

（1）證人潘重任96年3月30日（第1次）偵訊時證稱：（「問：你為何能承接到這麼多件的工程？」起初我不大認識黃發樓，是經由已死的黃慶龍介紹的，他是89年間介紹當時代理鄉長的黃發樓給我認識，．．．至於要幫忙多少錢當天並沒有說，過了一週後，黃慶龍跟我討論，我就跟黃慶龍分析工程的利潤，說要看工程的難易度，大概只能幫忙百分之5到百分之10的工程款，黃慶龍說我這樣的提議是合理的。）（偵952號卷一第71頁、第72頁）。

（2）原審98年2月18日審理時證稱：（「問：當天黃慶龍引見你和黃發樓見面，你們談的內容為何？」就介紹認識，還有一些親戚朋友互相介紹，那天沒有講到工程，那時候我有介紹我的職業，說我之前在嘉義做公共工程，現在在○○鄉公所也是承包工程。）；（「問：黃慶龍有無在引見你跟黃發樓見面之後跟你提到有關於承包工程需要給的一些利潤？」第一次沒有談那麼深，就三個人見面的那次，之後才跟我說他以前有擔任過黃發樓選舉的椿腳，說如果有做的話，他有意思再競選○○鄉鄉長，看到時候能不能贊助一點競選基金。）；（「問：你是如何回答？」我當初沒有跟他說要多少，條件也沒有談，我們包商一定要有利潤才表示感謝之意，多少那時候還沒有決定。）；（「問：距你在偵訊中所講的，你每個工程得標後給百分之5到百分之10的比例的回扣款，這百分之5到百分之10如何訂出？」我的記憶是大約百分之5，這是我們依據做工程的利潤，我們在商言商，我們賺多就多給，是黃慶龍跟我們討論過，那時候有說是一成，但我那時候有說底價殺的太低我們沒有利潤，我們不可能按照一般工程界的一成，大概就百分之5左右。）；（「問：檢察官問你，你說透過黃慶龍介紹你認識以後，你和黃慶龍談到包商的利潤，有提到黃慶龍有擔任黃發樓椿腳，所以黃慶龍有提到黃發樓需要競選基金？」是。）（原審卷三第40頁、第50頁）。

3.觀諸證人潘重任之證述可知，被告與證人潘重任並未約定，從附表16、19、22、28、29、30、34、35、36號等9件工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，亦無法從證人潘重任之證述，推認林金福轉交之款項，被告有收取回扣之要約，且本案並無積極證據足認黃慶龍與被告間有收取回扣之犯意聯絡，再推由黃慶龍與證人潘重任期約收取回扣。揆諸上揭說明，自難認定被告有貪污治罪條例第4條第1項第3款收取回扣之犯行。

（五）被告就附表編號16、19、22、28、29、30、34、35、36等9件工程，有收取證人潘重任所交付之賄賂（其中就附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件計為50萬元，編號36號該件為3萬元）

1.證人潘重任之證述：

（1）於96年3月30日（第1次）偵訊時供稱：（「問：這20幾件工程，你所交給的工程回扣款是否全部都是交給黃慶龍，還是有部分交給黃發樓？」前半段我跟鄉長比較不熟，都是透過黃慶龍轉交的，後來我跟鄉長黃發樓比較熟時，就會自己在晚上時跑到黃發樓位於○○鄉的住處，直接將現金交給黃發樓。）；（「問：〈提示台東縣○○鄉工程弊案一覽表〉這些得標的工程，從編號幾工程開始，你把現金直接交給黃發樓？」〈閱畢〉，約從編號16號拉里巴文化集會所設備工程左右開始，我就直接把錢交給黃發樓了。）；（「問：你都怎麼把錢交給他？」我將現金裝在牛皮紙袋或白色信封袋內交給他的，金額比較少的才用白色信封袋。）；（「問：你總共親自交給黃發樓多少錢？」大約50萬元。）；（「問：你送過幾次？」我送過3到4次左右，因為是二、三個工程才送一次。）（偵952號卷一第72頁、第73頁）。

（2）於96年3月30日（第2次）偵訊時供稱：（「問：你剛才說你親自交給黃發樓的回扣約有50萬元左右，是從那個帳戶領出來的？」工程款支票下來後，我會去太麻里農會大武分部兌現，因為○○鄉的公庫帳戶是設在哪裡，如果比較用不著的錢，我會匯到我爸爸的帳戶，只要匯到我爸爸的帳戶內，就是由我爸爸在管，如果要用現金，就直接領現金出來，待用的錢則匯到幗國營造東企的大武分行。）；（「問：照你的說法是累積了2、3次工程回扣款才一次給黃發樓，你應該不會每次都提領現金存放，是否是從東企的帳戶內提領出來給黃發樓？」有時候我是支票兌現時就直接把現金領出來，就直接在當天把現金交給黃發樓，這種情形大概都是十幾萬元，有時是從東企帳號內提領出來，但這種情形都會順便要提領我要用的錢，因為要給黃發樓的回扣約十幾萬，所以我提領時都會超過十幾萬。）；（「問：你東企的幗國帳戶是否還能分辨出來那一筆是你提出來給鄉長的？」沒有辦法，我並不是單獨領要給鄉長的錢，如果有提領的話，時間應該是有工程款下來後的一陣子。）；（「問：為何後半段你直接跟鄉長接洽，黃慶龍沒有說什麼？」因為我住在鄉公所旁，黃慶龍住在尚武，每次都透過他很麻煩，所以他也沒有說話。）（偵952號卷一第81頁、第82頁）。

（3）於96年4月10日偵訊時供稱：（「問：既然牌照跟管理費是屬於你跟林金福的共同公帳支出，你交付給黃發樓的回扣是否也要先扣掉？」也要，而且是按照我們施工款項的比例來分攤，例如他的工程款佔4成，要給鄉長的回扣是10萬元，那他就必須扣掉4萬元的工程款當成回扣。）；（「問：你都會跟他先算好帳，才會給他錢？」我都會寫在紙上再交給他，他看完沒問題就按照這個錢給付給他工程款。）；（「問：你在紙上寫的帳，有無包含扣掉回扣的錢？」有，如果有用手寫，我會把他要分擔的回扣款部分也寫上去。）；（「問：所以林金福沒有對這回扣款提出過異議？」沒有，他也願意出。）；（「問：林金福是否知道回扣款的比例？」知道，我有跟他說過，我跟他說一般是一成，但因為鄉長有殺底價，所以我們以百分之5到百分之10來算，每件不同，所以我們事先會先討論每件工程要給多少百分比。）（偵952號卷二第99頁、第100頁）。

（4）於96年5月3日偵訊時供稱：（「問：〈提示○○○鄉公所上大溪工程開標記錄，按即附表編號36該件工程〉林金福說該工程是黃發樓在代理○○○鄉長時，說要感謝他給他做的工程，你也有告訴他底價，他也有給付約3萬多元的回扣請你轉交給黃發樓？是否屬實？」〈閱畢〉我確定有這件事，當時黃發樓已經去當太麻里代理鄉長，黃發樓說這件工程可以給林金福做，並當場告訴我該件工程的底價，他告訴我的是一個確定的金額，而不是成數，因為這件工程底價很低，講成數就沒有利潤了，所以我就去告訴林金福，並把底價也告訴他，林金福就自己去借牌來投標，後續的情形由他自己去處理，不過他在得標後二週內，有拿現金約工程款的1成約2、3萬元左右給我，他說要感謝鄉長，我就將現金轉交給黃發樓了，鄉長他也有收下。）（偵952號卷三第154頁）。

（5）原審98年2月18日審理時結證稱：（「問：〈提示附表一編號16予證人潘重任閱覽並告以要旨〉你交給黃慶龍的部分，是不是如你在96年3月30日偵訊中所說的，在附表一編號16之後的，是你自己交給黃發樓，編號16之前的，是交給黃慶龍轉交的？」〈閱後〉應該是。）；（「問：為何你在編號16之後，不託黃慶龍轉交呢？」因為當時黃慶龍的身體不太好，他又住在尚武那邊，而我住鄉公所的旁邊，．．．．也就是他們要感謝鄉長的競選基金。）；（「問：你親自交給黃發樓的工程款項，就你得標的部分，是不是大概有50萬左右？」差不多。）；（「問：約50萬元的現金你是分幾次到何地交給黃發樓？」大概一次還是二次左右，大部份都在他家，○○村的家。）；（「問：在偵訊中跟我確定的是分三到四次？」有的是人家拜託我的，包含別人轉交的就大概三到四次。）；（問：你得標之後的工程是如何分工給林金福做？」他有景觀的才華，還有裝潢，畫圖騰，他有那個天份，我負責是重機械的那部分，我們是分工合作。）；（「問：你把得標工程中有關於景觀裝潢的部分撥給他做？」是。）；（「問：林金福所承作的景觀裝潢大概佔你工程款的比例？」大概三、四成左右。）；（「問：你會依照他承作的成數給他工程費用？」會，就按照他做的比例成數，就大家一起領，就像合夥的夥伴，我們再進行拆帳。）；（「問：林金福需不需要他承作的工程比例和你分擔百分之5到百分之10的工程款？」是，我有跟他講好，他有同意。）；（「問：你會扣掉你應該給黃發樓的部分再給他？」是，我們拆帳的時候會講清楚。）；（「問：你剛才回答你說林金福有請你轉交給黃發樓是不是這部分？」是，就是這個。）；（「問：提示起訴書附表二上大溪農路災修工程，這件工程是林金福在黃發樓擔任太麻里代理鄉長承包的工程，林金福說這件工程也是你跟他說黃發樓要給他做的，並告知他底價，他就順利得標，是否如此？」應該是這樣。）；（「問：提示偵卷三第154頁〈提示並告以要旨〉，你當時在檢察官面前陳述『黃發樓去當太麻里代理鄉長，說可以給林金福做，有告訴你該件工程的底價．．．等，你有將工程款的一成約二、三萬元轉交給黃發樓，黃發樓也有收下』，是否正確？」是。）；（「問：提示庭呈電話費的第1頁，從中華電信回函顯示以黃發樓的名字申登在○○鄉○○村的電話有二支，一支是設在○○村○○00號，一支是○○村○○0號，你在偵訊中還有剛才在審判長面前有說你分三、四次給黃發樓款項的時候，地點就是在○○村的家裡，你說的家是那一個家？」就舊的我們在工作的那個家交錢給他，我做工作的那個地方，從大武過來是左邊的矮房子。）；（「問：你說你有曾經承攬他舊房子的改建工程，你又說你是在那個家把回扣款交給他的，你交錢給他的時間是不是並非在你施工期間？」時間有落差，改建工程和交給他的時間有落差。）；（「問：是不是確實是在○○村的家裡交錢給他？」是。）；（「問：提示偵卷一第74頁，此次的訊問筆錄，是在96年3月30日下午4時許開始，也就是你在3月29日在調查站接受詢問供稱給付的款項是選舉基金之後，倒數第五行『為何昨日（96年3月29日）給付的工程款是給黃發樓的政治獻金，你回答說因為黃慶龍跟我說我們對外面說要說這是選舉基金』是否黃慶龍是這樣跟你說？」是。）；（「問：在89年5月到12月，確實有收錢到○○村我的老家嗎？」在我的印象中，有。）；（「問：你交給黃發樓的回扣或選舉基金，是否在你提供三家廠商給黃發樓，並順利標得工程之後，才會依據工程款的比例，百分之5到百分之10給黃發樓？」這個我們待完工的時候才交給他，有工程才提撥一定比例的錢。）（原審卷三第45頁、第47頁、第48頁、第57頁、第58頁、第59頁、第61頁）。

2.證人林金福之證述：

（1）於96年4月19日偵訊時供稱：（「問：潘重任標到的工程，如果讓你做油漆、景觀工程的部分，他是怎麼算錢給你，是否會要你依你製作工程的比例分擔回扣款？」潘重任說總共要給鄉長黃發樓百分之5到百分之15間的回扣，每件工程並不一定，潘重任都會寫給我看，我同意的話，他就把我的工程款扣除掉我應負擔的回扣款後再將錢給我。）；（「問：為何在調查站說你分擔的比例是百分之5到百分之10左右？」因為時間太久了，相關回扣成數我無法記清，但有時工作比較好做的，回扣會高達百分之15。）；（「問：你是否見過潘重任有將你分擔的回扣款轉交給黃發樓？」我沒有親眼見過，不過潘重任都有說他有將回扣款交給黃發樓．．．）；（「問：黃發樓是不是因為有拿工程回扣款才將工程給潘重任及你做？」照理應該是這樣，因為鄉長說要給工作給潘重任做，潘重任也有履約給錢，潘重任才會一直有工作做，否則不會有工作做。）；（「問：你剛不是說應該是鄉長覺得潘重任工程施工品質不錯才給他工程的？」那是剛開始人家引介潘重任給鄉長認識的原因，之後潘重任能不斷有工程做，應該就是要給回扣。）；（「問：你是否曾經做過○○○鄉公所辦理的上大溪農路災修工程？」有。）；（「問：你為何會得標上開上大溪農路工程？」因為黃發樓在卸任○○鄉代理鄉長後，就去○○○鄉當代理鄉長，有一次我去○○○鄉長辦公室找他，他跟我說潘重任有跟他說我幫忙他借牌、投標很多，他說要弄二件比價的工程給我做，算是感謝我在○○鄉幫他們很多忙，我有跟黃發樓說不用，但幾天後潘重任來找我，潘重任跟我說這件上大溪的農路工程要給我做，我就說潘重任自己去做就好了，但他說這是鄉長要答謝我的，希望我不要嫌棄工程金額太少，這是鄉長的一份心意。）；（「問：這件上大溪農路工程，你有無拿回扣款給黃發樓？」有，我在潘重任說這件工程要給我做時，就問他這件工程要給多少，潘重任跟我說是一成五，所以我再得標後，就拿了得標價的一成五現金給潘重任。）；（「問：你拿一成五現金給潘重任，是要潘重任轉交給誰？」交給鄉長黃發樓。）；（「問：既然上大溪工程是黃發樓說要酬謝你才給你的工程，你為何還要拿回扣給黃發樓？」因為我知道潘重任拿限制性招標工程都要交一成五回扣出去，鄉長要給我工程做，我也不好意思不給，我當然也要按規矩給一成五回扣。）；（「問：哪你一成五是給了多少錢？」是三萬多元．．．）（偵952號卷二第256頁、第257頁、第258頁、第259頁）。

（2）於96年4月26日偵訊時供稱：（「問：潘重任說你做的工程也會扣掉回扣給黃發樓，比例是百分之5到百分之10，與你說的比例有點不同，到底是誰說的才是真的？」工程回扣的比例是潘重任在扣的，時間那麼久了，應該是潘重任說的比較準，我印象中潘重任好像是普遍扣百分之5到百分之10，他都算在紙上給我看，我看沒有問題後，他就把紙條拿走，並按照紙條算出的金額給我錢。）；（「問：前次偵訊時，你說○○○鄉公所上大溪農路災修工程是黃發樓要給你做的，詳情為何？」黃發樓卸任○○鄉代理鄉長後，又去做○○○鄉的代理鄉長，我跟潘重任就在他就職沒幾天的某日下午去○○○鄉公所拜訪他，黃發樓就跟我說在太麻里可以給我一些比價工程做，因為他說我在○○鄉幫助潘重任很多，我認為我從來沒有在○○○鄉做過比價工程，且我跟○○○鄉的廠商都認識，所以不好意思就推辭，我就跟黃發樓說，如果真的要給我做就選偏遠一點、金額較低、在地包商比較沒興趣的工程給我就好了，後來我跟潘重任就回去了。）；（「問：為何後來你會做到上大溪農路工程？」因為拜會回去後沒幾天，潘重任來跟我說黃發樓有一件20幾萬元的災修工程要讓我做，我就跟潘重任說這件工程在大溪，離達仁比較近，而我人是在臺東，就要潘重任自己做，潘重任說不行，這是鄉長特意要給我做的，如果我不做，等於是在嫌棄，所以我就接起來做了，但我標起來後叫東宏行的姚忠男兄弟去做。）；（「問：你填寫眾觀這件上大溪農路的投標單的底價，是誰告訴你的？」潘重任告訴我的，在我要寫標單時，我有問潘重任這件的底價是多少，潘重任口頭告訴我就填寫一個確切的金額，我就照著填寫，我沒有再做刪改，就直接填寫的，並且之後也得標了。）；（「問：〈提示上大溪農路災修工程的開標紀錄〉眾觀的標價是227000元，潘重任告訴你的是否就是這個數字，你並沒有改過？」〈閱畢〉是，他就是叫我標多少，我就照著填，所以他告訴我的並不是真的底價，而是一個低於底價的金額。）；（「問：你答應要做上大溪工程後，有無拿回扣給潘重任轉交給黃發樓？」有，我在得標後有問潘重任說這件要多少，他回答是大概一成五左右，所以我就給了潘重任現金三萬多元，我的目的是希望潘重任轉交給鄉長黃發樓。）（偵952號卷二第274頁、第275頁、第276頁）。

（3）於98年2月18日原審審理時結證稱：（「問：黃發樓卸任○○鄉鄉長就任○○○鄉鄉長，你和潘重任是不是有去○○○鄉拜訪過他？」有。）；（「問：提示偵卷二第257頁第4行第8行〈提示並告以要旨〉，這段陳述是否實在？」是。）；（「問：提示起訴書附表二上大溪農路災修工程，你跟潘重任拜會黃發樓回去之後，後來黃發樓就給你這個工程做？詳情？」潘重任跟我說黃鄉長要給我一個工程比價，我說的就是上大溪的工程。）；（「問：上大溪災修工程的底價是不是潘重任告訴你的？」對。）；（「問：依據潘重任給你的底價投標？」他跟我說寫多少就會得標，我就按照他寫的數額去投標。）；（「問：你得標這個上大溪工程之後，是不是有交付現金三萬多元給潘重任轉交給黃發樓？時間？」有，好像得標後不久，完工前。）；（「問：潘重任說他在得標相關工程後都會按照工程得標金額百分之5到百分之10交付款項給黃發樓，這部份你是否也要分擔？」是。）；（「問：分擔多少？」按照比例，按照景觀部分。例如100萬元，我做的是100萬元的2成，就2成的百分之5轉交給黃發樓，看工作的性質。）（原審卷三第63頁、第64頁、第66頁）。

3.此外，稽諸上開附表編號16、19、22、28、29、30、34、35等8件工程，證人潘重任、林金福2人行賄被告之比例（決標金5％至10％），2人內部分擔比例，證人潘重任告知分擔賄款方式（由證人潘重任寫給證人林金福觀看），及附件編號36號該件工程，證人林金福得標經過與證人林金福交付之賄賂金額等，係經檢察官分別隔離訊問；證人潘重任、林金福2人因上揭偵查中坦承犯行，已於96年6月20日經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有同署96年度偵字第1126號、1144號、1200號不起訴處分書存卷足憑（原審卷一第177頁至第188頁）；被告於本院更五審105年1月15日準備程序時自承：「我跟潘重任也沒有金錢借貸來往關係，潘重任只是我在代理○○鄉鄉長的時候，他有來標○○鄉工程的廠商，我們之間沒有私交」；「也沒有說（證人潘重任工程）做的不好，也沒有工程招標事宜引發後續訴訟糾紛」之情（本院更五審卷一第177頁反面、第178頁反面），足認證人潘重任、林金福不致無故誣攀被告。準此以觀，證人潘重任、林金福上揭於檢察官偵訊及原審審理中證述，已見並非徒託空言任意指證。

4.被告指摘證人潘重任上揭證述有瑕疵不可採之指駁

（1）關於被告指摘附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，證人潘重任於本院更四審時翻異前詞部分：A.證人潘重任於本院更四審104年3月25日審理時固翻稱：（「問：你是否曾經親自交錢給黃發樓過？」沒有，因為那時候不熟。）；（「問：為何過去你曾說有交50萬元給黃發樓？」因為當初是在調查站訊問時，我承受很大的壓力，沒有辨法，只好配合大家的供詞。）；（「問：你的意思是說調查站要你這樣回答？」雖然沒有明講，但意思就是這樣，我因為當時還有外面工程要做，而且還有負債，怕收押受到影響，因為有些支票都已經開出去了，如果被收押沒有辦法繼續工作，領不到工程款，支票就會退票，公司就會倒閉。）（本院更四審卷第206頁正反面）。B.按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院105年度台上字第2994號判決要旨參照）。證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納（最高法院105年度台上字第255號判決要旨參照）。C.經查：（a）證人潘重任係於「檢察官」偵訊及「原審法院」審理時均已明白清楚供稱：有親自交付50萬元現款予被告，並非僅係在縣調站應詢始為如此供述，是其翻異所稱：在調查站訊問時，承受很大壓力，只好配合大家的供詞云云，已嫌無據。（b）果如證人潘重任所述，係因受到縣調站詢問壓力，始不得不如此供述，然查縣調站詢問證人潘重任之時間為96年3月30日、4月10日（偵952號卷一第45頁至第53頁、第60頁至第67頁、偵952號卷二第88頁至第95頁），距原審審理期日（98年2月18日）已近2年（原審卷三第38頁至第62頁），自二者之時間間隔已近2年，及證人潘重任業於96年6月20日經檢察官不起訴觀之（原審卷一第177頁至第188頁），縣調站之詢問壓力殊無延伸波及近2年後之審理期日之理。準此，證人潘重任事後翻異之詞，實不具合理性且違反常情性。不寧唯是，證人潘重任果有受到壓力，始供出被告有收受50萬元賄款，然其既於96年6月20日業經檢察官為不起訴處分，何以不於原審於98年2月18日審理期日時明確供述上情，為何仍要供承被告有收取伊所交付之50萬元現款，而為此損人且不利己證述（證人潘重任可能遭告發或受追訴偽證罪之風險，原審卷三第132頁），凡此益見證人潘重任於本院更四審104年3月25日審理期日所為之供述，要屬為被告卸責脫罪之詞，洵無足採。（c）關於證人潘重任有親自交付50萬元現金予被告、交付方式，且係自附件編號16該件工程之後，才親自交付等節，證人潘重任與證人林金福之分擔賄款之內部比例、交付被告賄款所占決標款之比重等，經核2人對於基本事實供述大致相符，已如前述，揆諸上揭說明，尚不得援引證人潘重任不具合理性及違反常情之翻異之詞，遽而指摘其前證述有瑕疵。

（2）關於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，證人潘重任有關交付50萬元之「次數」有前後些許不一致部分A.關於證人潘重任交付50萬元予被告之次數，證人潘重任於96年3月30日（第1次）偵訊：（「問：你總共親自交給黃發樓多少錢？」大約50萬元。）；（「問：你送過幾次？」我送過3到4次左右，因為是二、三個工程才送一次。）；（「為何在調查站時說送過2至3次？」我在調查站中算錯了。）（偵952號卷一第73頁）。再於98年2月18日原審審理期日：（「問：約50萬元的現金你是分幾次到何地交給黃發樓？」大概一次還是二次左右，大部份都在他家，○○村的家。）；（「問：在偵訊中跟我確定的是分三到四次？」有的是人家拜託我的，包含別人轉交的就大概三到四次。）（原審卷三第45頁、第46頁）。B.查證人潘重任交付被告50萬元賄款之時間為89年間，距離96年3月30日（第1次）偵訊已相隔約7年，間隔98年2月18日原審審理期日亦相距約9年，尚難認係一短暫之時間，考量一般人記憶力之限制，及記憶新鮮度原容易因時間推移而淡薄化，參照前開說明，尚難遽以證人潘重任之供述有上開所指之些許不一致，即率認證人潘重任之供述全無足採。

（3）關於被告位於臺東縣○○鄉○○村之房屋，於89年4月間拆除重建部分A.被告固辯稱：證人潘重任供述交付50萬元賄款之○○村住宅，伊業於89年4月間鳩工拆除，至90年4月間始完工云云。B.查被告○○村住宅僅係拆除重建，未出賣或出租予他人，該○○村住宅自仍係在被告管領支配下，且○○村住宅重建時間長達1年，被告身為所有人，返回○○村住宅實難認係一不合理、不自然之舉動。況○○村住宅，並非應秘密之重地，一般人不得隨意出入接近周遭，再以刻正興建私宅作為收受賄款之地點，相較於其他一般人可能出入之場所，反而符合隱蔽性、秘密性等瀆職（收受賄賂）之本質。故被告以○○村住宅於89、90年間重建為由，辯稱證人潘重任不可能於該地交付賄款，應無足取，亦不足以削弱證人潘重任供述之信用性。爰此，證人張子忠、潘俊福之證述，無足資為被告有利之認定。

（4）關於證人潘重任所稱所收50萬元，與其所稱附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程總價，以百分之5或百分之10計算，均有不符之瑕疵A.證人潘重任對於被告所收款項，占附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程總價之百分比為何，其如前述先後之基本供述為百分之5到百分之10之區間（其曾稱百分之10是指「一般工程界行情」，與本件個案尚難類比，自無供述差異之問題），至證人林金福固曾供述有一成五（即百分之15）之差異（其實所指為附表編號36號工程），就此檢察官已於96年4月26日偵訊時質以：（「問：潘重任說你做的工程也會扣掉回扣給黃發樓，比例是百分之5到百分之10，與你說的比例有點不同，到底是誰說的才是真的？」，證人林金福則答稱：工程回扣的比例是潘重任在扣的，時間那麼久了，應該是潘重任說的比較準，我印象中潘重任好像是普遍扣百分之5到百分之10，他都算在紙上給我看，我看沒有問題後，他就把紙條拿走，並按照紙條算出的金額給我錢等語，顯見係因時間因素或因不同工程造成證人證述或計算之差異，實難據此指摘證述為矛盾，遽謂其全部證述均不可信。B.查附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程總價，合計為654萬3千元，以百分5比例計算為32萬7150元，以百分之10比例計算為65萬4300元，為被告所是認（本院卷二第48頁），是證人潘重任所稱被告收取50萬元，適落於百分之5到百分之10比例之間，並無與其證述有何不符之處，反而印證其所稱上揭比例（區間）為可採。

5.本案之關鍵在於證人潘重任、林金福上揭證述有無補強證據？

（1）按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第11條第5項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院105年度台上字第1881號判決要旨參照）。所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院106年度台上字第902號判決要旨參照）。

（2）經查被告於96年5月16日即已具狀陳稱：有收受潘重任交付之款項（但辯稱係競選鄉長捐助款，詳後述指駁）等詞（偵952號卷三第216至218頁）；檢察官於同年月18日就此訊問被告，被告亦供述：潘重任交錢給伊，金額已不記得，伊全部都放在枕頭櫃內用小棉被包起來，都沒有使用（但辯稱是潘重任募集競選鄉長之政治獻金，詳後述指駁）等語（偵952號卷三第221至223頁）；於102年9月4日本院更三審審理時時，復由辯護人陳稱：被告準備120萬元銀行現金本票，請本院代收繳交國庫等語，嗣並辦妥手續，有該筆錄、支票影本及本院收受票據臨時收據、收據（本院更三審卷第172、184、185、213頁）在卷可按，均得以佐證證人潘重任、林金福（對向犯）所為被告收取款項而不利於被告之陳述非屬虛構，否則被告何來將潘重任交付（自稱競選）款項，不用於競選使用，卻藏放於枕頭櫃內，再以棉被包裹以掩人耳目（並詳後述對於競選經費或政治獻金之指駁）？又何來於本院更三審審理時願意自動繳交120萬元之舉？

（3）此外，附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，係潘重任標得後，將上開8件工程之油漆、景觀等部分交由林金福施作，除據被告自承在卷（本院更五審不爭執事項第六點，本院更六審卷一第130頁並無爭議），並有上開8件工程通知比價公文、○○鄉內部簽呈、開標簽到紀錄、決標紀錄、退還押標金申請書、押標金支票、工程底價單等書證附卷可稽（偵952號附件卷二第117頁至第128頁、第183頁至第189頁、第224頁至第236頁、偵952號附件卷三第81頁至第98頁、第99頁至第117頁、第118頁至第151頁、第198頁至第206頁、第207頁至第215頁）。再者，關於附件編號36號該件工程，亦有同工程開標紀錄、內部簽呈、○○○鄉通知比價公文、底價核定表等書證存卷可佐（偵952號附件卷三第276頁至第279頁）。

（4）綜上諸情，雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以前揭證據與證人潘重任、林金福所為上揭不利於被告之陳述參互詳酌判斷，已足以認定被告如事實欄所載：於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，自潘重任收受合計50萬元之賄賂；就附表編號36號工程，由林金福標得後，由林金福交付3萬元予潘重任，再由潘重任轉交3萬元賄款予被告收受。

6.關於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，本院認定證人潘重任計先後交付3次，合計50萬元賄款；關於編號36號該件工程，本院認定被告收受3萬元賄款

（1）附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程係由證人潘重任所標得（本院更五審不爭執事項第六點，本院更六審卷一第130頁並無爭議），其間橫跨約半年（89年5月18日至89年12月間）。參以證人潘重任於96年3月30日（第1次）偵訊時已明確說明交付3到4次賄款之基礎事實（2、3個工程才送一次）（偵952號卷一第73頁），另佐以98年2月18日原審審理時供述，相隔89年交付賄款時間更為久遠，記憶可能較為模糊，爰此，本院認定：關於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，證人潘重任計先後交付合計50萬元賄款予被告。至其交付次數，從對被告較為有利之認定為3次。

（2）證人林金福先後供稱，關於附表編號36號該件工程，伊係交付決標價1成5的賄款，約3萬多元（詳如上開證人林金福之供述，偵952號卷二第258頁、第259頁、第276頁，原審卷三第64頁）。查附表編號36該件工程，決標金額為227000元，有○○○鄉決標紀錄乙紙附卷可考（偵952號附件卷三第276頁），以1成5計算約為3萬4千元左右，參以證人潘重任於96年5月3日偵訊時證稱：「〈林金福〉有拿現金．．．約2、3萬元左右給我，他說要感謝鄉長，我就將現金轉交給黃發樓了，鄉長他也有收下」（偵952號卷三第154頁）。本院考量證人林金福僅敘明3萬「多元」，未具體數字，基於罪證有疑利歸被告原則，爰認定編號36號該件工程，被告計收受3萬元之賄款（檢辯雙方及被告於105年1月15日本院更五審行準備程序時，亦均同意如認定被告有收受此部分賄賂時，其金額為3萬元，合併說明）。

（六）被告收受現金53萬元與職務具有相當對價關係

1.按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1號判例要旨參照）。又，所謂政治獻金係指信賴政治人物政治手腕或人格識見者，基於將自己政治理念及主張，託付於政治人物實現之意圖，所提出之獻金，但供與者所提出之資金，如得以認為已逾越一般社會所肯認對稱於獻金者利益之政治公務活動，涉及公務員職務權限之行使，且係期待具體利益之回饋時，參照政治獻金之本來性格、收受賄賂罪之立法旨趣與保護法益，應得以肯定該資金之「賄賂性」。

2.查被告與證人潘重任間，並無金錢借貸來往關係，證人潘重任僅是被告代理○○鄉鄉長時，前來競標○○鄉工程之廠商，2人間亦無私交關係，更無因工程招標，引發後續訴訟糾紛等情事，業據被告供承在卷（本院更五審卷一第177頁反面、第178頁反面）。被告與證人潘重任間既無何私人關係，被告卻要收受廠商之53萬元現款；再參以被告收受之金額高達53萬元（即附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號該8件，合計50萬元，編號36號該件為3萬元），顯已逾越一般社交禮儀範疇，損害一般社會對於職務公正之信賴性。且被告收受時期，係在89年5月18日起迄89年12月底間，與90年3月2日至90年3月16日間（即被告代理臺東縣○○鄉、○○○鄉鄉長期間），揆諸上揭說明，均足徵被告收受53萬元與職務上行為具有相當對價關係。

3.被告所收受之53萬元非屬所謂的政治獻金或競選經費（1）查證人潘重任於96年3月30日偵訊時供稱：黃慶龍當著黃發樓的面前跟我說，看我能否配合○○鄉的工程，並幫一點鄉長的忙，因為黃發樓要選○○鄉長需要經費。至於要幫忙多少錢，當天並沒有說，過了一週後，黃慶龍跟我討論，大概只能幫忙百分之5到百分之10工程款，黃慶龍說我這樣的提議是合理的。．．．黃慶龍跟我說，如我們對外面說時，要說這是競選基金。（偵952號卷一第72、74頁）；證人林金福於96年4月19日偵訊時供稱：（「問：潘重任與黃發樓要工程來做，是否會給黃發樓回扣？」一定是要給的，因為我曾經問過潘重任做比價工程是否需要花費，他說當然要．．．。）；（「問：潘重任標到的工程，如果讓你做油漆、景觀工程的部分，他是怎麼算錢給你，是否會要你依你製作工程的比例分擔回扣款？」潘重任說．．．要給鄉長黃發樓．．．回扣，每件工程不一定，潘重任都會寫給我看，我同意的話，他就把我的工程款扣除掉我應負擔的回扣款後再將錢給我。）；（「問：黃發樓不是因為有拿工程回扣款才將工程給潘重任及你做？」照理應該是這樣，因為鄉長說要給工作給潘重任做，潘重任也有履約給錢，潘重任才會一直有工作做，否則不會有工作。）（偵952號卷二第256頁、第257頁）。

（2）被告於本院審理中復辯稱：其所收受之款項係90年8月間，由黃慶龍持至○○○鄉公所之120餘萬元，並非在本案系爭工程招標或施作期間云云，然其前述偵查時具狀稱：「潘重任」為被告籌募競選鄉長的捐助款延遲退還情形等詞，此有其自撰之書狀存卷可查（偵952號卷三第217頁），嗣於檢察官訊問時亦稱：「潘重任」有替我募集一些選舉經費，要讓我選○○鄉長．．．不記得退還潘重任多少錢等語（偵952號卷二第221、222頁），顯非黃慶龍交付其款項，否則既為黃慶龍所交付款項，又何來退還「潘重任」可言？再者，該款項亦非從事競選之經費，如屬合法之競選經費，被告又何需如前述之藏掩（床頭櫃內）？至其交付時間、地點，無非配合前述翻異之詞而為延遲及異動，均無足採信。

（3）準此，被告所收受合計53萬元，已涉及公務員職務權限之行使，且係期待具體利益之回饋，參照前開說明，要難認為係所謂之「政治獻金」，亦非從事競選之經費甚明。

（七）被告事後有返還賄款，無從阻卻已成立收受賄賂之犯行1.按公務員於職務上行為收受賄賂，犯罪即屬成立，事後返還所收受賄賂，不阻卻犯罪之成立（最高法院78年度台上字第1374號判決要旨參照）。

2.爰此，被告辯稱已經將53萬元賄款返還，然其收受賄款時，犯罪即屬成立，縱認被告事後有返還所收受賄賂，依上述說明，無從阻卻犯罪之成立。

（八）綜上所述，被告辯稱並未對於職務上行為收受賄賂各節，均非可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）新舊法之比較：

1.查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本案比較適用之情形，分敘如下：2.關於公務員定義部分：

（1）被告行為後，有關公務員定義之法律變更情形，已如前述，應依前揭說明比較新舊法。

（2）本案被告如前述，無論依上述法律修正前、後之規定，其身分皆符合現行刑法第10條第2項第1款之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告而言，並無較為不利，自應適用被告行為時即修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定（最高法院100年度台上字第27號判決要旨參照）。

3.關於罰金刑部分：

（1）貪污治罪條例第5條第1項第3款所定罰金刑係指最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之「最低度刑」為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之「最低度刑」則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告。

（2）被告行為後，貪污治罪條例經多次修正，其中第5條第1項第3款之罪，構成要件與法律效果均無變更，依刑法第2條第1項規定，自應適用90年11月7日修正前貪污治罪條例即85年10月23日修正公布貪汙治罪條例，下稱90年11月7日修正前貪汙治罪條例第5條第1項第3款之規定。

4.關於連續犯部分：

（1）修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」前開連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。

（2）按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告。

5.關於褫奪公權部分：

（1）貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決參照）。

（2）刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」於94年2月2日修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，不生輕重比較問題（最高法院87年台上字第466號判決要旨參照），自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。

6.本案綜合上開新舊法比較結果，本於法適用統一性及整體性原則，修正前刑法、90年11月7日修正前貪污治罪條例規定對於被告較為有利，應一體適用修正前規定予以論處。

（二）論罪

1.按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年台上字第884號判例要旨參照）。

2.查被告為公務員，就附表編號16、19、22、28、29、30、34、35、36號等9件工程，依（91年2月6日修正前）政府採購法第18條第4項及第22條第1項第13款規定，依其職務上得為之權限，核准採用限制性招標後，竟基於對職務上之行為，收受賄賂之概括犯意，於附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程，由潘重任以附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程所載得標廠商名義標得各該工程後，自89年5月18日起，迄89年12月底間，在被告位於臺東縣○○鄉○○村住宅處，計前後3次，自潘重任收受合計50萬元具有相當對價關係之賄賂；就附表編號36號工程，由林金福標得後，於90年3月2日至90年3月16日之間某日，由林金福交付3萬元予潘重任，再由潘重任轉交具有相當對價關係之3萬元賄賂予被告收受，均如前述認定及說明，核其所為，係犯90年11月7日修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款規定之對於職務上行為（不違背職務）收受賄賂罪。

（三）變更起訴法條

1.按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。貪污治罪條例對於職務上之行為收受賄賂，係以公務員就其職務上行為收受金錢或財物為其成立要件；貪污治罪條例之經辦公用工程收取回扣罪，亦係利用辦理公用工程收受款項，乃屬受賄罪之特別規定，足見二者基本事實同一，自得變更起訴法條。

2.查本案檢察官起訴之公訴犯罪事實，係指被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，本院認定被告係對於職務上之行為，收受賄賂，參諸上揭說明，二者基本事實同一，本院自得充分告知被告及其辯護人後變更起訴法條。

（四）論以連續犯之理由

1.按連續犯，須主觀上基於一個概括犯意外，客觀上須先後實施數行為，逐次實施而具連續性，侵害同一法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。

2.查被告基於職務上收受賄賂之概括犯意，先後3次實施收受賄賂之行為，時間密接而具有連續性，侵害同一法益，參照前開說明，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並依法加重其刑。

（五）不得依90年11月7日修正前貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑

1.按犯第5條之罪，在「偵查中」自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，90年11月7日修正前貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106年台上字第1050號判決要旨參照）。

2.查被告於檢察官偵查中，矢口否認有收受廠商給予任何金錢賄賂，被告於偵訊時甚辯稱：「〈你有無收過廠商給你的任何錢？〉從來沒有，我的人格不是這樣的，這太污辱我了，我不會做這樣的事情」（偵952號卷一第109頁）。嗣如前述改稱：證人潘重任有替伊募集競選鄉長經費（偵952號卷三第216頁至第218頁，第221頁至第223頁）。惟觀察其此部分偵查中之供述，仍辯稱係競選經費，就職務上收受賄賂行為，並未為承認或肯定全部或主要部分犯罪事實之陳述。此外，再參諸被告於本院105年1月15日更五審行準備程序時，亦明確陳稱：伊於本案縣調站、檢察官偵訊時均否認犯行，並無自白犯行，伊於本院繳交之120萬5千元並非本案犯罪所得，乃係黃慶龍前於89年間為伊籌募之鄉長競選政治獻金等語（本院更五審卷一第176頁反面、第177頁正反面）愈益灼然。至本院前述補強證人潘重任、林金福證述，亦僅引用被告供述收受款項部分，並未認定被告此部分係屬自白，合併說明。

3.本件被告既未於偵查中自白犯行，即使事後如前述，於本院更三審審判中繳交財物（本院更三審卷第184頁、第185頁、第213頁），仍不得依（90年11月7日修正前）貪污治罪條例第8條第2項前段，據以減輕其刑。

（六）不得依中華民國96年罪犯減刑條例規定減輕其刑

1.按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，如無依同條例第12條規定減輕其刑之情形，不予減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定甚明。

2.被告本案行為固如前述認定係在96年4月24日之前，惟因被告係犯貪污治罪條例第5條之罪，並經本院宣告有期徒刑5年之刑，且無同條例第12條規定減輕其刑之情，依上揭規定不得援此減刑。

（七）依刑事妥速審判法第7條減輕其刑

1.刑事妥速審判法第7條於103年6月4日修正公布，並於103年6月6日施行。修正後刑事妥速審判法第7條規定「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或經被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項。」，修正後規定使法院得依職權適用刑事妥速審判法第7條規定減輕被告之刑，且將「酌量」減輕其刑，修正為「應」減輕其刑，較修正前規定更有利於被告，自應適用修正後之規定。

2.查本案係於96年5月25日經檢察官起訴繫屬於第一審，有原審法院收文章乙枚在卷足憑（原審卷一第1頁），迄本案言詞辯論終結，顯已逾8年，尚未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯原因、本案之複雜程度、被告罪名之輕重及所承受之經濟上、心理上負擔等事項，認本案尚未確定之原因非可歸責於被告，有侵害被告受迅速審判之權利情節重大，應予適當救濟之必要，依修正後刑事妥速審判法第7條規定，及最高法院104年度台上字第2466號（撤銷發回）判決意旨（同則判決第3頁、第4頁參照），減輕其刑，同時與修正前刑法第56條連續犯規定，依法先加後減之。

三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收

（一）撤銷改判理由原審對被告予以論科，固非無見，惟查：

1.被告所為係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，原審認被告犯同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，尚有未洽。

2.被告所實施之行為與刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪，及政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標等罪有間（理由詳如下述），原審認被告所為犯上開2罪，亦有未洽。

（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為代理鄉長，本應恪遵職守，廉潔自持，造福鄉民，竟利用經辦公共工程採購職務，有如前述共4次對此職務上行為收受賄賂合計53萬元，有違官箴，破壞公務員形象，且對政府形象造成極大損害，所為非是，及其犯罪之動機、目的不良，大專畢業之智識程度，現已70餘歲，有年籍訊問筆錄存卷可參，犯罪後猶飾詞諉責，未見悔意，犯後態度難謂良好，然於本院更三審言詞辯論終結前，將犯罪所得財物自動繳交由本院扣案等一切情狀，量處有期徒刑5年，並依90年11月7日修正前貪污條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告禠奪公權4年。

（三）關於沒收部分

1.查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理。

2.查本案被告收受合計53萬元賄賂，為被告犯上揭公務員職務上行為（不違背職務）收受賄賂罪所得財物，自屬被告所有，已如前述認定，且於本院更三審審理時，業經繳交扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，且如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：

（一）黃發樓自88年11月17日起至89年12月27日止，擔任臺東縣○○鄉之代理鄉長，依法負責臺東縣○○鄉發包公用工程招標及工程底價之核定暨督導綜理全鄉行政業務，係依據法令從事公務之人員，竟自89年3月間起至89年12月間止，基於概括之犯意，明知如附表編號1至編號35號所示○○鄉公所發包未達公告金額，但已逾公告金額10分之1之35件工程並無政府採購法第22條第1項各款情形，故依同法第49條之規定，應踐行公開取得廠商書面報價或企劃書之程序，且當時擔任○○鄉公所財經課長謝源忠及擔任主計員溫進福亦再三向黃發樓簽呈：應遵照政府採購法規定及臺東縣政府88年6月17日府主四字第070679號函頒各機關採購程序表辦理採購等內容，黃發樓竟仍在無政府採購法第22條第1項各款情形下，全面採用限制性招標，而未公開徵求取得3家廠商書面報價或企劃書，擇符合需要者進行比價或議價，卻逕行與幗國營造有限公司（下稱幗國營造）負責人潘重任、金穎土木包工業（下稱金穎土木）負責人林金福、錦輝營造有限公司（下稱錦輝營造）實際負責人董炎輝、鴻明誠土木包工業（下稱鴻明誠土木）負責人吳炎鴻、和順土木包工業（下稱和順土木）負責人吳振發（以上5人業經檢察官為不起訴處分）、坤憬營造有限公司（下稱坤憬營造）負責人黃慶龍（已歿）及楊榮爵（業經本院判決確定）合謀，事先由上開特定廠商或特定人提供3家廠商名單予黃發樓，黃發樓再依渠等提供之廠商名單逕行指定參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，黃發樓並將職務上應保守秘密之工程底價預先洩漏予潘重任，其餘獲指定承作工程之人則再從潘重任處轉知工程底價，潘重任等人於知悉底價後，即將主標廠商之投標金額填寫與底價相同或略低於底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價參加投標，而順利得標如附表所示編號1至編號35等35件工程。而上開特定廠商或特定人實際得標工程後，即於得標後或工程款核撥後，視每件工程利潤高低，給付黃發樓工程價款比率百分之5至百分之10不等之回扣，黃發樓即以此方式連續就其經辦之下列公用工程收取下述之回扣。

（二）潘重任、林金福於89年3月間起至同年12月間止，共同合作達成一起使用幗國營造及金穎土木之牌照，再分別向董炎輝借用錦輝營造牌照，向眾觀土木包工業（下稱眾觀土木）負責人林巽錤借用眾觀土木牌照，向坤憬營造負責人黃慶龍借用坤憬營造牌照，向源佑營造有限公司（下稱源佑營造）負責人楊哲維之父楊筠圃借用源佑營造牌照，向冠築營造有限公司（下稱冠築營造）負責人沈呈泰借用冠築營造牌照，並借用大展營造有限公司（下稱大展營造）、和順土木之牌照供主標及陪標之用，並分擔填寫標單、參加開標及施作得標工程等各項工作之協議，再與黃發樓共同基於以非法方式使其他廠商無法投標之概括犯意，就如附表所示編號1號至7號、9號至11號、13號、17號、20號、24號、25號等「15件」工程（即扣除經本院認定有罪之附表編號16、19、22、28、29、30、34、35號等8件工程。又上開15件工程中，其中編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，係由潘重任代為標得後，交由邱欽德施作，且交由邱欽德施作該7件工程，黃發樓並無收受賄賂及回扣之情，惟有圖利邱欽德之情，該部分犯罪事實業經檢察官於105年1月15日更正，本院更五審卷一第180頁反面）。由潘重任事先從上開廠商中提供3家廠商名單予黃發樓，黃發樓即依據潘重任提供之名單，分別於附表上開15件工程所示之時間批示通知該3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於如附表上開15件工程所示之工程開標日期前，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將各工程底價告知潘重任，潘重任再獨自或與林金福共同填寫標單，將主標廠商之投標金額填寫與底價相同（即附表編號28號、29號之工程）或略低於底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價，而順利得標上開8件工程（即附表編號1至7號、編號9號）。潘重任則在各件工程得標後，就各工程關於油漆、景觀之部分交由林金福施作，潘重任及林金福則就各別分得之工程款比例（林金福施作部分，大多佔每件工程總額之2成至3成不等）分擔應給予黃發樓之工程回扣，其等視每件工程利潤高低，由潘重任委託黃慶龍交付黃發樓工程價款比率百分之5至百分之10不等之現金回扣。亦即：如附表所示編號1號至7號、9號等8件工程，潘重任均在得標後數週內，將工程回扣款交付予黃發樓熟識之黃慶龍，總計託由黃慶龍轉交予黃發樓之回扣款約有50萬元，

（三）吳振發於89年4月至89年8月間，親自前往○○鄉公所鄉長辦公室向黃發樓或透過潘重任向黃發樓要求承作如附表所示編號12號、15號、21號、23號、32號等5件工程，經黃發樓允諾後，吳振發即從和順土木之牌照及向大展營造負責人陳元斌所借用之大展營造牌照，向銘銓營造有限公司（下稱銘銓營造）負責人黃乙銘借用銘銓營造之牌照，以及另外借用之鴻明誠土木、金穎土木、錦輝營造、承昌土木包工業（下稱承昌土木）之牌照中，提供3家廠商名單予黃發樓，黃發樓再依據吳振發提供之名單，分別於附表上開5件工程所示之時間，逕行批示通知該3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於如附表所示上開5件工程所示之工程開標日期前，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將各工程底價告知潘重任，潘重任再將工程底價轉告吳振發，吳振發即將主標廠商之投標金額填寫略低於底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價參加投標，而順利得標上開5件工程。吳振發明知應就上開各得標工程價款，交付百分之5至百分之10不等之回扣款予黃發樓，惟因經濟拮据，僅於89年4月13日得標上開編號12號工程後至89年8月間之某日，前往潘重任位在○○鄉安朔村復興路66之6號住處，交付介於3萬元至5萬元間之不足額回扣款託潘重任轉交黃發樓，並向潘重任表示俟資金充裕時，將會補足回扣款項。

（四）吳炎鴻分別於89年3月7日前某日及89年6月26日前2週至3週某日下午，親自前往○○鄉公所鄉長辦公室向黃發樓要求承作如附表所示編號8號「安朔村民眾集會所改建工程」、26號「南田部落環境設施改善工程」等2件工程，經黃發樓允諾後，吳炎鴻即以鴻明誠土木為主標廠商，並借用大展營造、承昌土木、幗國營造、錦輝營造之牌照為陪標廠商，並將鴻明誠土木及另2家陪標廠商名單提供給黃發樓，黃發樓再依據吳炎鴻提供之名單，分別於附表所示編號8號、26號所示之時間，逕行批示通知該3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於89年3月31日編號8號工程開標前某日及89年6月28日編號26號工程開標前某日，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將上開2件工程底價告知潘重任，潘重任再將工程底價轉告吳炎鴻，吳炎鴻即將主標廠商之投標金額填寫略低於底價或與底價相同，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價，而順利得標上開2件工程。吳炎鴻明知應就上開各得標工程價款給付回扣款予黃發樓，惟因上開編號8號之工程並無利潤，遂未給付回扣款，迄至黃發樓允諾給予上開編號26號工程數日後，吳炎鴻方於該26號工程89年6月28日開標前1週某日下午，在其位於○○鄉大武村復興路132之17號住處內，交付1萬5千元予潘重任，用以給付應給予黃發樓之工程回扣款。

（五）董炎輝、吳炎鴻及董秋豐係親兄弟，董秋豐於89年間雖為錦輝營造之名義負責人，然其將公司大小章均交由胞兄董炎輝處理，由董炎輝擔任錦輝營造之實際負責人。董炎輝及吳炎鴻兄弟於89年5月3日前數日，經黃發樓指定分配承作如附表所示編號14號「安朔往梅園農路改善工程」，董炎輝及吳炎鴻即以錦輝營造為主標廠商，並由董炎輝向承昌土木負責人蘇進忠借用承昌土木之牌照，由吳炎鴻向黃慶龍借用坤憬營造之牌照為陪標廠商，旋即將上開3家廠商名單提供給黃發樓，黃發樓再依據董炎輝兄弟提供之名單，於89年5月3日逕行批示通知上開3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於89年5月9日該工程開標日期前數日，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將該工程底價告知潘重任，潘重任再將工程底價轉告吳炎鴻，吳炎鴻即與董炎輝共同填寫標單，其2人將主標廠商之投標金額填寫略低於底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價參加投標，而順利得標上開工程。董炎輝兄弟事先從潘重任處已知悉須就上開工程價款，交付百分之5至百分之10不等之回扣款予黃發樓，董炎輝遂於89年5月9日得標該工程後數日內之某日，在其位於○○鄉大武街81之2號住處內，交付約10萬元之工程回扣款託潘重任轉交黃發樓。董炎輝兄弟嗣後又將該工程轉包給姚忠男施作。

（六）楊榮爵為黃發樓之友人，於89年5月16日前某日及89年7月28日前某日，經黃發樓指定分配承作如附表編號18號「土坂社區道路改善工程」、編號31號「台坂第1鄰部落環境改善工程」等2件工程，楊榮爵即向董炎輝借得錦輝營造之牌照為主標廠商，再向永固土木包工業（下稱永固土木）負責人沈瑞彭借用永固土木牌照，並借用鴻明誠土木之牌照為陪標廠商，旋即將上開3家廠商名單提供給黃發樓，黃發樓再依據楊榮爵提供之名單，於89年5月16日及89年7月28日分別批示通知上開3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於89年5月22日編號18號工程開標前某日及89年7月31日編號31號工程開標日期前某日，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將該工程底價告知潘重任，潘重任再將工程底價轉告楊榮爵，楊榮爵再請董炎輝代為填寫錦輝營造之投標單，並以略低於底價之價格為錦輝營造之投標金額，董炎輝即依楊榮爵告知之金額（如附表所示編號18號、31號工程之得標金額）予以填寫錦輝營造之投標金額，楊榮爵再請不詳姓名人士代為填寫鴻明誠土木及永固土木之標單，並以高於底價之價格為鴻明誠土木及永固土木之投標金額參加投標，而順利以錦輝營造名義得標上開2件工程，該2件工程均由楊榮爵擔任工地負責人實際施作。楊榮爵事先從潘重任處已知悉應就上開工程價款，交付百分之5至百分之10不等之回扣款予黃發樓，遂於89年5月22日得標編號18號工程後某日起至同年12月底期間之某日，在不詳地點交付介於3萬元至4萬元間之不足額工程回扣款託潘重任轉交黃發樓。

（七）黃慶龍分別於89年6月26日前某日及89年9月27日前某日，經黃發樓指定分配承作如附表所示編號27號「土坂村部落環境設施改善工程」、33號「安朔社區巷道改善工程」等2件工程，黃慶龍即以坤憬營造為主標廠商，並借用鴻明誠土木及錦輝營造之牌照為陪標廠商，再將坤憬營造及另2家陪標廠商名單提供給黃發樓，黃發樓再依據黃慶龍提供之名單，分別於附表所示編號27號、33號所示之時間，逕行批示通知該3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，同時於89年6月28日編號27號工程開標前某日及89年9月30日編號33號工程開標前某日，在○○鄉公所鄉長辦公室內，預先將上開2件工程底價告知黃慶龍，黃慶龍即指示不知情之陳信鑌、黃琨景代為填寫上開3家廠商之投標單及退還押標金支票申請書等文件，並指示渠等將主標廠商之投標金額填寫與底價相同（編號27號之工程）或略低於底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價，而順利得標上開2件工程（關於黃慶龍標得編號27、33號該2件工程，檢察官於本院105年1月15日準備程序時，業當庭更正為：該2件工程，黃發樓並無向黃慶龍收取回扣或賄賂，惟有圖利黃慶龍，本院更(五)審卷一第180頁反面）。

（八）黃發樓於89年12月27日卸任○○鄉代理鄉長後，旋自89年12月28日起至90年12月23日止，再擔任臺東縣○○○鄉之代理鄉長，竟又基於經辦公用工程，收取回扣之故意，於90年3月2日如附表編號36號所示○○○鄉公所發包之「上大溪農路災修工程」工程開標前數週某日，在○○○鄉辦公室內，要潘重任轉告林金福該件工程指定分配由林金福承作，並當場將該工程之底價一併告知潘重任，潘重任遂將黃發樓願將該工程給予林金福施作之意思及工程底價轉告林金福，林金福即將金穎土木及所借用之偉達土木包工業（下稱偉達土木）、眾觀土木等3家廠商牌照名單提供給黃發樓，黃發樓再依據林金福提供之名單批示通知上開3家廠商參加比價，以此違反政府採購法第49條之非法方法，使其他廠商無法投標，林金福旋將主標廠商之投標金額填寫略低於黃發樓預先洩漏的工程底價，陪標廠商之投標金額則均填寫高於底價參加投標，而順利得標上開工程。林金福從潘重任處知悉應就上開得標工程價款，交付百分之5至百分之10不等之回扣款予黃發樓，遂於89年3月2日得標該工程後2週左右某日，前往潘重任位在○○鄉安朔村復興路66之6號住處，交付約3萬元左右之回扣款託潘重任轉交黃發樓，潘重任旋即將該回扣款再交予黃發樓。

（九）因認被告黃發樓涉犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪及修正前政府採購法第87條第3項之以非法方法使廠商無法投標罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。同理，於認定為不另為無罪諭知時，所使用之證據亦不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告後述部分既經本院認不另為無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、被告並無經辦公用工程，收取回扣之情形

（一）按（85年10月23日版）貪污治罪條例第4條第1項第3款規定：建築或經辦公用工程「收取回扣」者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。查本條款經辦公用工程「收取回扣罪」之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定（要約），提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有而言（最高法院88年度台上字第1862號判決、93年度台上字第1328號判決要旨參照）。

（二）經查：

1.證人潘重任分別於下述時間供稱：

（1）96年3月30日（第1次）偵訊：（「問：你為何能承接到這麼多件的工程？」起初我不大認識黃發樓，是經由已死的黃慶龍介紹的，他是89年間介紹當時代理鄉長的黃發樓給我認識，．．．至於要幫忙多少錢當天並沒有說，過了一週後，黃慶龍跟我討論，我就跟黃慶龍分析工程的利潤，說要看工程的難易度，大概只能幫忙百分之5到百分之10的工程款，黃慶龍說我這樣的提議是合理的。）（偵952號卷一第71頁、第72頁）。

（2）原審98年2月18日審理時：（「問：當天黃慶龍引見你和黃發樓見面，你們談的內容為何？」就介紹認識，還有一些親戚朋友互相介紹，那天沒有講到工程，那時候我有介紹我的職業，說我之前在嘉義做公共工程，現在在○○鄉公所也是承包工程。）；（「問：黃慶龍有無在引見你跟黃發樓見面之後跟你提到有關於承包工程需要給的一些利潤？」第一次沒有談那麼深，就三個人見面的那次，之後才跟我說他以前有擔任過黃發樓選舉的椿腳，說如果有做的話，他有意思再競選○○鄉鄉長，看到時候能不能贊助一點競選基金。）；（「問：你是如何回答？」我當初沒有跟他說要多少，條件也沒有談，我們包商一定要有利潤才表示感謝之意，多少那時候還沒有決定。）；（「問：距你在偵訊中所講的，你每個工程得標後給百分之5到百分之10的比例的回扣款，這百分之5到百分之10如何訂出？」我的記憶是大約百分之5，這是我們依據做工程的利潤，我們在商言商，我們賺多就多給，是黃慶龍跟我們討論過，那時候有說是一成，但我那時候有說底價殺的太低我們沒有利潤，我們不可能按照一般工程界的一成，大概就百分之五左右。）；（「問：檢察官問你，你說透過黃慶龍介紹你認識以後，你和黃慶龍談到包商的利潤，有提到黃慶龍有擔任黃發樓椿腳，所以黃慶龍有提到黃發樓需要競選基金？」是。）（原審卷三第40頁、第50頁）。

（3）本院更四審104年3月25日公判審理時亦結證稱：（「問：黃發樓有沒有主動跟你們要競選經費或回饋金嗎？」沒有，是黃慶龍說黃發樓有意思要競選○○鄉的鄉長，所以希望我們各包商能給黃發樓競選經費的一點支援。）（本院更四審卷第205頁正面）。

2.從上述證人潘重任之供詞可知，被告與證人潘重任間並無約定，從附表36件應付工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部份，又本案並無積極證據足認黃慶龍與被告間，有收取回扣之犯意聯絡，再分派推由黃慶龍與證人潘重任期約收取回扣，是依上揭說明，即難遽以貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪相繩。

五、並無積極證據足認被告就附表編號1至7號、編號9號該8件工程，有收取證人潘重任所交付之賄賂50萬元

（一）關於證人潘重任之證述：

1.於96年3月30日（第1次）偵訊時供稱：（「問：這20幾件工程，你所交給的工程回扣款是否全部都是交給黃慶龍，還是有部分交給黃發樓？」前半段我跟鄉長比較不熟，都是透過黃慶龍轉交的，後來我跟鄉長黃發樓比較熟時，我會自己在晚上時跑到黃發樓位於○○鄉的住處，直接將現金交給黃發樓。）；（「問：〈提示台東縣○○鄉工程弊案一覽表〉這些得標的工程，從編號幾工程開始，你把現金直接交給黃發樓？」（閱畢）約從編號16號拉里吧文化集會所設備工程左右開始，我就直接把錢交給黃發樓了。）；（「問：你有無如實把他們轉交的金額轉交給黃發樓？」前一階段我一樣是交給黃慶龍，後一階段從我得標第16號工程後，我是自己轉交給黃發樓。）「最後黃慶龍應該會交給黃發樓」（偵952號卷一第72頁、第73頁、第74頁）。

2.於96年4月10日偵訊時供稱：前半段我把錢交給黃慶龍，後半段我把錢轉交給被告（偵952號卷二第100頁）。；3.於原審98年2月18日審理時證稱：（「問：〈提示附表一編號16予證人潘重任閱覽並告以要旨〉你交給黃慶龍的部分，是不是如你在96年3月30日偵訊中所說的，在附表一編號16之後的，是你自己交給黃發樓，編號16之前是交給黃慶龍轉交的？」〈閱後〉應該是。）；（「問：你之前請黃慶龍轉交給黃發樓的工程款項，大概有多少？」也差不多50萬元左右。）（原審卷三第91頁、第92頁）。

（二）綜合證人潘重任上揭證述可知，其所標得附表編號1至7號、編號9號等8件工程，固稱交付所謂之賄賂予被告，惟係透過黃慶龍所交付，而黃慶龍業於94年9月1日死亡（本院更五審卷一第184頁正面），已無從查證黃慶龍是否確將證人潘重任所述之該50萬元賄款轉交予被告（最高法院102年度台上字第1907號判決第二點指摘事項，詳該則判決第3頁）。再者，關於證人潘重任於96年3月30日（第1次）偵訊時所供稱：「最後黃慶龍應該會交給黃發樓」（偵952號卷一第72頁），惟此部分供述，要屬於個人臆測或意見之詞，尚難認有實際體驗作為基礎，依刑訴法第160條規定，不得作為證據。

（三）查本案檢察官既無法證明黃慶龍有轉交50萬元予被告，基於上述說明及罪證有疑，利歸被告原則，就此部分自難為被告不利之認定。

六、並無積極證據足認被告就附表編號12、15、21、23、32號5件工程，有收受證人吳振發所交付之3萬元賄賂

（一）關於證人吳振發之證述：

1.於96年4月3日（第1次）檢察官偵訊時供稱：（「問：你有無依照潘重任跟你說的，交付一成到一成半的工程回扣？」我有交付過一次3萬多至5萬元間的金額給潘重任，我是拿現金去他家交給潘重任的，他看了一下錢就說好，我有跟他說我還沒有拿到工程款，暫時沒有錢，就先給這些。）；（「問：你給潘重任3萬多到5萬元的這次，是你已經得標第一件工程後的事，還是已經得標第二件了？」好像是第一件還是第二件快做好時，我才給他的。）；（「問：你總共交給潘重任只有你剛說的那次3萬多到5萬的金額？」是，只有這一次。）；（「問：光是編號12的這件工程，如果給付一成就要8萬5千元了，可見你沒有給付足額？」是，因為我真的沒有錢可以給付足額。）；（「問：你之後有無把不足額之金額補給潘重任？」沒有。）（偵952號卷二第32頁、第33頁）。

2.於96年4月3日（第2次）檢察官偵訊時供稱：（「問：如果按照你得標工程金額的一成到一成五來算，為何你只有給3萬多到5萬元？」因為我當時很缺錢，當時工程款也還沒有下來，我給的時間是在第1件得標後、第2件得標前，我跟潘寶堂〈按即指潘重任〉說我錢不夠先拿這些，但是之後我就沒有再補了。）（偵952號卷二第42頁）。

3.於96年4月27日檢察官偵訊時供稱：（「問：你向黃發樓要求承作編號12的工程以及你請潘重任去向黃發樓去要的15、21、23工程，是否有交付回扣款給黃發樓？」我是交給潘重任，在我得標編號12的工程後，我有交現金3至5萬元給潘重任，至於編號15、21、23的工程在得標後，我還有拿了2張從和順土木帳戶匯款出來買的押標金支票，忘記是直接交給潘重任還是用匯的，這2張支票面額各是2萬元，等於是又給付了他4萬元回扣。）；（「問：你的意思是在工程一覽表中的35件工程中，你總共做了5件包括編號12、15、21、23及32？」是。）；（「問：編號32的工程回扣你有無付？」那2張支票是要先付之前幾件的回扣款，編號32的工程回扣款我還沒有付，而且我付的上開幾件回扣款也是沒有付清。）；（「問：你後來有無照這5件工程的百分之5到百分之10，給付工程回扣款給潘重任請他轉交給黃發樓？」我在編號12的工程得標後，就交了3至5萬元的現金給潘重任，中間停頓了很久都沒給，因為當時我沒有錢，我有跟潘重任說有錢再給，後來到編號32的工程時，我就把陪標廠商的2張押標金支票共4萬元當回扣款，我不記得是直接把票拿給潘重任或直接存到他的戶頭內。）；（「問：最後一件編號32的工程回扣款你有無付？」那2張支票是要先付之前幾件的回扣款，編號32的工程回扣款我還沒有付而且這二張支票夠不夠支付前開幾件的回扣款，我也不是很清楚。）（偵952號卷(三)第45頁、第46頁、第48頁、第49頁）。惟證人吳振發隨於96年5月8日檢察官偵訊時供稱：（「問：那你現在可否確認你總共給了潘重任多少錢？」我現在可以確定是給現金3到5萬元，支票部分在今天看到支票存根後可以確認是我記錯了，我今天說的才實在。）（偵952號卷三第166頁）。

4.於98年3月4日原審審理時證稱：（「問：你有沒有依據潘重任講的提供百分之5到百分之10工程款項給潘重任？」沒有。沒有到那個比例，總共只有給3萬多。）；（「問：你這個3萬多元是在得標第一件工程即編號12的工程之後一次給的？」是之後，標到之後。我忘了是得標到第幾個工程時給的。）；（「問：你這三萬多元是在那裡交付的？」拿到潘重任家裡。一次就給3萬多。）；（「問：編號12的工程款85萬8千元，百分之10就要8萬5千元，為什麼總共才給了3萬多元給潘重任？」那時候認為黃鄉長沒有拿那麼多，因為那個工程不好做所以只有給這樣子。）；（「問：〈提示偵卷二第33頁第16行開始之筆錄、偵卷三第48頁倒數第2行予證人閱覽並告以要旨〉我問你說一件就要8萬多，為什麼只給付3萬多，你回答說你得標12號工程後給了潘重任3-5萬元現金，中間停頓很久沒給，因為沒有錢，有跟潘重任說有錢再給，當時是沒有足夠的錢給付足額的款項，所以總共只給了3萬多元，是否實在？」〈當庭閱覽後〉是，我就沒有錢，所以就拿3萬給他，我從頭到尾就只有給他3萬多元。）；（「問：你剛才說你在參與編號12工程比價之後，有交付三萬多元給潘重任，交給潘重任的時間大概是什麼時候？」忘記了。差不多做第2件工程之前。）（原審卷三第177頁、第178頁、第185頁）。

5.參以證人潘重任於96年5月3日檢察官偵訊時亦供稱：（「問：〈提示編號32號台坂拉里巴巷道改善工程〉吳振發說他有把這件工程時未得標的鴻明誠及承昌的二張押標金支票取回後再交給你充作之前未足額給付給黃發樓的回扣，你是否有印象？」〈閱畢〉如果有人給我支票，我通常是存到幗國營造大武分行，帳號是0000000000000，我跟吳振發私下就有金錢的借貸，所以我不確定有無拿過吳振發的支票，至於吳振發請我轉交給黃發樓的回扣款，我印象中都是給現金，詳細金額大約是3到5萬元間，我沒有印象他曾經用支票給付回扣款。）（偵952號卷三第153頁）。

（二）綜合觀察證人吳振發、潘重任之上開供述可知，證人吳振發固標得附表編號12、15、21、23、32號該5件工程，惟證人吳振發僅有交付編號12號該件工程3萬元款項予證人潘重任，其餘4件工程，因經濟因素等緣由，並無交付賄賂，是綜合對照證人吳振發及潘重任之證詞，自難認被告就附表編號15、21、23、32號該4件工程，有收受賄賂之情（最高法院103年度台上字第841號判決(四)指摘事項，同則判決第4頁）。

（三）再依證人吳振發及潘重任之證述，證人吳振發固就附表編號12號該件工程，交付3至5萬元予潘重任，惟依證人潘重任上開所述，於附表編號16號該件工程之前，其係請黃慶龍轉交付賄款予被告，然如前述黃慶龍業已死亡，無從證明黃慶龍是否確將賄款轉交予被告，基於上述說明及「罪證有疑利歸被告」原則，自亦難認被告收受證人吳振發就附表編號12號該件工程所交付之賄款。

七、並無積極證據足認被告就附表編號8、26號工程，收受起訴書所指證人吳炎鴻所交付之賄賂1萬5千元

（一）證人吳炎鴻之證述：

1.證人吳炎鴻於96年3月29日縣調站詢問時供稱：「．．離開鄉公所後，潘重任並告訴我，已代墊給黃發樓1萬5千元作為謝禮，他並提醒我那15000要還給他，我是在得標後，將所退還之2張陪標廠商之押標金支票存回羅月美於東企大武分行之戶頭，並從同帳戶領出1萬5千元現金，送到幗國營造辦公室，並親自交給潘重任，一個星期後，潘重任到我家來，將1萬5千元退還給我，並告訴我黃發樓不拿我的錢．．．」（偵952號卷一第4頁）；於同日偵訊時供稱：（「問：你在調查局筆錄說你與潘重任離開鄉公所時，潘重任有跟你說他有幫你代墊1萬5千元給黃發樓當謝禮，是否實在？」實在，潘重任在我們走出黃發樓辦公室後就跟我這樣講。）；（「問：潘重任是否有叫你還他這1萬5千元？」有，不過他沒多久就拿1萬5千元還給我，『他說這錢鄉長不要。』）（偵952號卷一第10頁）。

2.於98年3月4日原審審理時證稱：（「問：〈提示偵卷三第212頁倒數第9行到倒數第2行證人吳炎鴻偵訊筆錄予證人吳炎鴻閱覽並告以要旨〉你在偵訊中說，南田村部落那一件工程你有在鄉長辦公室找黃發樓聊天，潘重任也在，後來鄉長答應要給你這個工程，潘重任有到你家跟你說，他有幫你代墊一萬伍仟元給鄉長，要你把一萬伍仟元還給他。你在偵訊中以證人身分結證，在編號26工程開標前知道鄉長要給你該件工程後，潘重任有去跟你說，已經有幫你代墊了1萬5千元給黃發樓，要你還他錢，是不是有這件事呢？」這件事是有，原因你寫不明，我們講的話妳寫在這裡好像有錯誤，是我不給的，我們是好朋友，『鄉長絕對是不會拿的。』）；（「問：這也不是鄉長跟你要的？」對。）；（「問：那潘重任代墊給誰呢？」我不曉得的，潘重任就說你欠我1萬5千元，我那時候跟你講1萬5千元，變成代墊15000元。我就問潘重任，你代墊1萬5千元要給誰，鄉長絕對不會拿的。）；（「問：潘重任說代墊給誰？」我說我欠你1萬5千元，你是給誰，我不曉得。這是調查局的吧。）；（「問：這不是調查局的，這是你在我這邊講的，兩次都有錄音，這兩次你都講說潘重任跟你說代墊給黃發樓？」潘重任跟我說，我代墊了，我說你代墊給誰，我哪知道，他代墊沒有講說代墊給誰，我就說你代墊就好，我欠你的，事後就再還給他。）；（「問：你既然不知道潘重任代墊給誰，你何必要付這1萬5千元呢？」我付這1萬5千元，是潘重任說他代墊，鄉長不會跟我拿這個錢，鄉長是老朋友，他不拿這個錢。．．．）（原審卷三第250頁、第251頁、第252頁）。

3.於104年3月25日本院更四審審理時亦證稱：「被告不會跟我要這筆錢（1萬5千元）」（本院更四審卷第213頁反面）。

（二）證人潘重任之證述

1.於96年3月29日偵訊時供稱：（「問：你有無跟吳炎鴻說已經幫他代墊1萬5千元給黃發樓當謝禮？」絕對沒有，我不幫人代墊。）（偵952號卷一第57頁）；96年3月30日（第1次）偵訊時供稱：（「問：吳炎鴻說你有幫他代墊15000轉交給黃發樓？」沒有這件事。）；（「問：吳炎鴻的鴻明誠土木有承包二件工程，他有無請你轉交回扣款給黃發樓？」沒有，因為他承接的第一件工程款很少且他跟黃發樓很熟，當時工程給他承包時，是考量到他正在服刑，所以才把工程給吳炎鴻的兒子作第二件工程則是吳炎鴻的女婿找黃發樓的女婿要人情的，所以黃發樓才把工程給他，所以黃發樓應該沒有收回扣。）（偵952號卷一第74頁）。於96年5月3日偵訊時供稱：「至於第2件工程〈按即指編號26號〉我印象中他就沒有給了」（偵952號卷三第155頁）。

2.於98年2月18日原審審理時另證稱：（「問：吳炎鴻說他有承作如附表所示的編號8跟26這兩件工程，他後來有入監服刑，他有交付1萬5千元給你轉交黃發樓，你有無將這1萬5千元交給黃發樓呢？」他交這個1萬5千元，應該沒有這回事，他那時候已經服刑了。）；（「問：那這1萬5千元呢？」這1萬5千元，我就沒有印象。）；（「問：（提示卷三第155頁證人潘重任偵詢筆錄予證人潘重任閱覽並告以要旨）96年5月3日偵訊時，我問你說『編號7得標底價是44.5萬元，為何吳炎鴻才給你1萬多元』，你說『你想起來了，他是給你1萬5千元左右，因為給的金額必須看他們跟鄉長的交情，反正他們給多少，我就如實轉交』？」（閱後）我事後，我有找吳炎鴻問這個問題。）；（「問：這是你自己講的？」對，那時候是靠我的印象。可是吳炎鴻去服刑，他怎麼可能，他又跟我說，那時候是我先墊的，我說，我哪有錢借給你。）；（「問：投標前你可以先墊給吳炎鴻？」沒有，他那時候已經去服刑了，這不可能。）（原審卷三第96頁、第97頁、第98頁）。

（三）稽諸證人吳炎鴻及潘重任上揭證述，均難認被告收受起訴書所載之1萬5千元。準此，本案並無積極證據足認被告就附表編號8、26號該2件工程，有收受起訴書所指證人吳炎鴻所交付之賄賂1萬5千元。

八、並無積極證據足認被告就附表編號14號工程，有收受起訴書所載證人董炎輝所交付之賄賂10萬元：

（一）證人董炎輝於96年4月12日縣調站（偵952號卷二第136頁）、同日偵訊（偵952號卷二第143頁）、96年4月14日偵訊（偵952號卷二第221頁、第222頁、第225頁）、96年4月27日（偵952號卷三第20頁、第21頁），原審98年3月4日審理時（原審卷三第232頁、第239頁、第241頁、第242頁）固供稱編號14號工程有交付10萬元予證人潘重任，請其轉交予被告等語。

（二）徵諸證人潘重任上開證述可知，附表編號16號後之賄款，係由伊直接交給被告，附表編號16號之前是交給黃慶龍，並請其轉交予被告。又證人潘重任於本院更四審104年3月25日審理時亦結證稱：董炎輝之10萬元，伊係於一星期內，交給黃慶龍，至於轉交緣由係因當時伊跟被告不是很熟，所以黃慶龍對伊講，由他來轉交給被告（本院更四審卷第204頁反面）。惟黃慶龍業已死亡，無從查證黃慶龍是否確有將該證人董炎輝所交付之10萬元轉交予被告，基於「罪證有疑利歸被告」原則，就附表編號14號，尚難為被告不利之認定。

九、並無積極證據足認被告就附表編號18、31號2件工程，有收受起訴事實所載證人楊榮爵所交付之賄賂3萬元

（一）證人潘重任此部分之證述，比對後與客觀證據所證明之事實或難以撼動之事實不符，自難資為被告不利之認定1.查證人潘重任於檢察官96年3月29日偵訊時供稱：（「問：有無其他得標的廠商請你轉交金錢給黃發樓？」有，有吳炎鴻、太麻里的雷勝二，還有其他我記不大清楚了，這些都是有實際得標跟承作的廠商．．．）（偵952號卷一第56頁），並未指出證人楊榮爵有交付賄賂之情。

2.證人潘重任於檢察官96年3月30日（第1次）偵訊時另供稱：（「問：還有哪些廠商請你轉交工程回扣給黃發樓？」．．．另外還有楊榮爵，他們的工程也大概是一成的回扣，他們將金額交給我，讓我轉交給黃發樓。）（偵952號卷一第56頁）。然查編號18號工程之決標價為912,000元（偵952號附件卷二第148頁、第161頁、第162頁、第172頁），編號31號工程之決標價為525,000元（偵952號附件卷三第156頁、第164頁、第165頁），依證人潘重任於96年3月30日所供，證人楊榮爵如有交付賄款，其交付之金額應約為14萬元左右（912000＋525000＝0000000，000000010＝143700元），然證人潘重任於檢察官96年5月3日偵訊時另供稱：（「問：楊榮爵有無曾經拿工程回扣款要你轉交給黃發樓？」我印象中他有交現金3、4萬元回扣請我轉交鄉長過．．．）（偵952號卷三第156頁）。

3.依證人潘重任之上述證述可知，證人潘重任關於楊榮爵究有無行賄被告部分，其後續所言證人楊榮爵所交付之賂賄（3或4萬元），與其先前所供證人楊榮爵有交付1成（約14萬元）之回扣，不僅前後明顯不一，且關於為何證人楊榮爵交付之金額由1成（約14萬元）變更為3或4萬元，不僅與由該2件工程之決標紀錄（偵952號附件卷二第148頁、偵952號附件卷三第156頁）所證明之客觀事實或難以撼動之事實不符（3或4萬元，並非該2件工程之1成），更無其他證據足以擔保，證人楊榮爵有行賄被告3（4）萬元或約1成之決標賄款。準此，證人潘重任此部分之證述，有明顯瑕疵，自難以採信。

（二）證人楊榮爵證述不一，且無從證明何一部分具有信用性，尚難憑採

1.查證人楊榮爵自調查伊始均一再否認涉有行賄犯行（偵952號卷二第105頁至第114頁、第116頁至第119頁、第149頁至第154頁、第157頁至第158頁、第227頁至第230頁、第237頁至第235頁，偵952號卷三第27頁至第28頁，原審卷一第76頁至第78頁、第80頁、第123頁至第124頁、第127頁，第164頁至第171頁、第253頁至第257頁、第276頁、第277頁、第279頁、第280頁，原審卷二第43頁至第50頁、第102頁、第111頁、第172頁、第174頁、第183頁、第193頁，原審卷三第29頁至第31頁、第62頁、第114頁、第116頁、第170頁至第173頁、第186頁、第197頁、第210頁，原審卷四第24頁至第26頁、第32頁、第68頁至第100頁、第105頁至第107頁、第109頁、第110頁，本院上訴160號卷第100頁、第101頁、第103頁，聲羈卷第12頁至第16頁），迄至98年9月23日本院行準備程序時始突然表示認罪，供稱：「確實有於承作工程之後，潘重任來跟我要回扣，款項是一次交給潘重任，交給他三萬或四萬元，是給現金，好像是到我家裡來拿的，也記不太清楚了，我願意認罪」（本院上訴160號卷第150頁反面），嗣於98年12月23日本院審理時，亦供稱有交付3或4萬元回扣予證人潘重任，轉交予被告（本院上訴160號卷第205頁正面、第206頁正面）。

2.然查證人楊榮爵自偵查階段與法院審理時之供述，明顯有異，惟檢察官於詰問階段未進一步利用詰問程序，解明其變動之理由（本院上訴160號卷第204頁正面至第206頁正面），藉以建立或增強證人楊榮爵供述之信用性，且本案歷經更一審至更六審之漫長審理程序，公訴人亦均未聲請調查證人楊榮爵或其他證據方法，據以釐清證人楊榮爵前後明顯變遷之理由，是於證人楊榮爵之供詞存有明顯不一貫，且無法解明其變遷理由之前提下，尚難憑採而資為被告不利之認定。

（三）綜上，證人潘重任、楊榮爵關於附表編號18、31號2件工程之供述有明顯瑕疵且不一致，卷附之其他證據亦不足以認定被告就附表編號18、31號2件工程，有收受證人楊榮爵所交付之3萬元，基於「罪證有疑利歸被告」之原則，自難認定被告有收受證人楊榮爵所交付之3萬元賄款。

十、並無積極證據足資證明被告就附表編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，收取回扣或賄賂，亦無圖利邱欽德之情形

（一）關於新舊法之比較適用：

1.被告行為後關於貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，業先後於90年11月7日、98年4月22日修正，經比較修正前後規定，就法律構成要件而言，以修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，對於被告較為有利，亦即須被告對於主管或監督之事務，「明知」違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人「不法利益」，因而獲得利益者，始得以圖利罪相繩。

2.爰此，本件此部分係依98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，檢視被告就附表編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，有無涉犯圖利犯行，再合併說明被告就該7件工程有無收取回扣或賄賂。

（二）查附表編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，係由證人潘重任代邱欽德（已死亡）競標，並於得標後交由邱欽德施作等情，業據證人潘重任供明在卷，其先後供述如下：

1.96年3月29日偵訊時證稱：（「問：不論用幗國或是借來的牌得標，真正的工程是誰來做？」這不一定，如果鄉長指定要給我做，這才真的是由我來做，有些雖然用幗國或是我借來的牌得標，但朱連濟議員會去拜託黃發樓給他指定的廠商做，但那些廠商沒有牌照，所以就算是我得標後，也是給他們做．．．）（偵952號卷一第55頁）。

2.於96年3月30日（第1次）偵訊時供稱：（「問：你在得標這20幾件工程前，是否都有去跟黃發樓拜託過，請他把工程交給你作？」裡面有部分民意代表的案子，是黃發樓拜託我先幫他標下來，除此之外就都是我先會去拜託黃發樓，獲得他的許可後我才標到的。）；（「問：〈提示台東縣○○鄉工程弊案一覽表〉這些得標的工程，有哪幾件是黃發樓拜託你先幫他標下來的？」〈閱畢〉有編號10、11、13、17、20、24、25，我記得的是這些。）；（「問：黃發樓拜託你標下的這些工程，他會這麼跟你說？」他說這是朱連濟議員的建議工程，因為縣政府每年給縣議員的建設經費是交由議員拿到鄉公所來作工程。）；（「問：黃發樓請你標下這些工程，最後實際施作的人是你？」不是。）；（「問：那時誰來承作？」是由朱連濟的小叔邱欽德帶他們村裡的工人來作。）；（「問：這些你代標的工程款接下來後你會交給誰？」我扣除百分之10的牌照稅及代墊款後，我會領現金，有時會在我家，有時會在他家以現金交付。）；（「問：你承作的這二十幾件工程，是否都有交百分之5到百分之10的工程款回扣？」是我自己作的我都有交，如是替他人標的就沒有給。）（偵952號卷一第71頁、第72頁）。同日第2次偵訊時供稱：（「問：你替鄉長代標的工程扣除一成的稅款後，你是從哪裡提領錢給邱欽德？」我支票一下來就兌現領給他了，因為他們都苦哈哈亟需工程款，我並沒有存入我的帳戶再提領出來。）；（「問：黃發樓拜託你代標議員的工程時，是怎麼跟你說的？」朱連濟議員及邱欽德有時也會直接到我家跟我拜託，要我幫他們標工程，黃發樓則有時有在場，有時沒有在場，他們是拜託我說幫他們標下工程，讓邱欽德跟他的工人作。）（偵952號卷一第81頁、第82頁）。

3.於96年4月10日偵訊時供稱：（「問：〈提示工程一覽表〉這些工程中有哪幾件是朱連濟議員請你幫忙投標，再給他的○○子做的？」〈閱畢〉編號10的森永村第5鄰防災工程、編號11的新化村第1鄰巷道改建工程。）；（「問：編號10的森永村工程，朱連濟議員是怎麼拜託你的？」這件的經費來源是議員的建議經費，他希望拿到他的選區○○鄉去做，他先去拜託鄉長將這工程給邱欽德做，但邱欽德並沒有牌照無法投標，邱欽德就到我家找我希望我能用我的牌幫他把工程標下來，再交給他來做。）（偵952號卷二第101頁）。

4.於98年2月18日原審審理時證稱：（「問：你在偵查中曾經提過，附表編號第10、11、13、17、20、24、25，這7件工程因為經費的來源，是朱連濟議員建議的工程，所以這些工程是黃發樓要請你標下來的，可是實際施作是你交給朱連濟的○○邱欽德他帶工人來做的，是否確定是這樣子的嗎？」是，確定。）；（「問：上開7件你交給邱欽德施作的工程，在得標之後，是否需要交付不管是回扣或是選舉基金給黃發樓？」沒有，這些不用。）（原審卷三第115頁）。

（三）觀諸證人潘重任之上開證述，可知附表編號10、11、13、17、20、24、25號7件工程僅係代邱欽德標取，並非其自行標得施作（關於該部分事實並為檢察官所不爭執，參本院更五審卷一第180頁反面，本院更六審準備程序檢察官對此亦無意見），且該7件工程，無須交付賄賂予被告，參諸前述，被告就附表編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，本有核准採取限制性招標之權限，且被告就該7件工程既有權限核准採用限制性招標，又無積極證據證明洩漏底價，自難認被告就編號10、11、13、17、20、24、25號該7件工程，有「明知違背」法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，是起訴書認就編號10、11、13、17、20、24、25號等7件工程，被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，及本案公訴檢察官認被告就該7件工程涉犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，均仍有合理可疑，自難資為犯罪事實之認定。

十一、並無積極證據足資證明附表編號27、33號2件工程，被告有收取回扣或賄賂，或圖利黃慶龍

（一）附表編號27、33號該2件工程關於圖利罪之新舊法比較，詳如上述，應適用98年4月22日修正後之新規定。

（二）經查：

1.證人陳信鑌於縣○○00○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○區巷道○○○○○○○○○○○號33該件工程〉坤憬、鴻明誠及錦輝等三家公司退還押標金申請單影本〉○○鄉公所於89.9.30辦理「安朔社區巷道改善工程」比價，開標時你有無到場？其他比價廠商有無代表到場？」〈經檢視後作答〉前述工程開標時，我並未前往參加開標，故當時有何家廠商參加我並不清楚。）；（「問：〈提示同前〉前述工程之標單、退還押標金申請書等投標文件都由何人製作？坤憬營造由何人申請開立押標金支票？你有無協助備辦各項文書或申請開立押票金支票？」〈經檢視後作答〉在錦輝營造公司之退還押標金申請書領取人欄之簽名身分證字號係我親自簽寫外，該份退還押標金申請書之其他書寫之文字簽寫及所蓋之公司大小章等均非我親寫及親蓋，前述工程之標單、其他兩家公司退還押標金申請書、以及備辦各項文書或申請開立押標金支票均非我處理。）；（「問：在錦輝營造公司投標『安朔社區巷道改善工程』之退還押標金申請書為何由你簽名？」係我舅舅黃慶龍拿了一份空白退還押標金申請書叫我簽名及填寫身分證字號及地址，我記得是在我舅舅黃慶龍家填寫的，我不知道填寫該張退還押標金申請書的用途為何。）；（「問：〈提示：『土坂村部落環境設施改善工程』〈按即編號27該件工程〉坤憬、鴻明誠及錦輝等三家公司退還押標金申請單影本〉○○鄉公所於89.6.28辦理「土坂村部落環境設施改善工程」比價，開標時你有無到場？其他比價廠商有無代表到場？」〈經檢視後作答〉前述工程開標時，我並未前往參加開標，故當時有何家廠商參加我並不清楚。）；（「問：〈提示同前〉前述工程之標單、退還押標金申請書等投標文件都由何人製作？坤憬營造由何人申請開立押標金支票？你有無協助備辦各項文書或申請開立押標金支票？」〈經檢視後作答〉前述工程之標單、退還押標金申請書等投標文件均非我書寫、亦無協助備辦各項文書或申請開立押標金支票。）（調查站卷第69頁、第70頁）。

2.證人黃琨景於96年4月10日在縣調站時證稱：（「問：〈提示：『土坂部落環境設施改善工程』廠商簽到簿影本〉○○鄉公所於89.6.28辦理「土坂部落環境設施改善工程」比價，該工程開標記錄上到場廠商所簽之坤憬營造字跡是由誰簽具？」〈經檢視後〉是我簽的。）；（「問：黃慶龍係於何時？何地？將上開工程開標記錄拿給你簽寫坤憬營造黃琨景？簽寫時你有無核對開標記錄所載時間及地點，與你簽寫時的時問及地點是否相符？」當時並沒有核對開標記錄上所載開標記錄之時間及地點，印象中是黃慶龍在○○鄉公所拿給我簽寫的，至於在鄉公所的什麼地方簽寫的，我已記不得了。）；（「問：○○鄉公所於89.6.28辦理上開『土坂部落環境設施改善工程』招標比價時，參標廠商計有坤憬營造、鴻明誠土木、錦輝營造，該等廠商之投標文件係由何人書具？標價由何人決定？〈提示：參標廠商投標文件正本〉」〈經檢視後〉該工程中，錦輝營造及坤憬營造的投標文件是由我填寫的，當時我是在我叔叔黃慶龍住處，依他的指示填寫，標價亦是由黃慶龍決定。）；（「問：上開『土坂部落環境設施改善工程』坤憬營造、鴻明誠土木、錦輝營造的退還押標金申請單，係由何人於何時何地書具？〈提示：坤憬營造、鴻明誠土木、錦輝營造的退還押標金申請單正本〉」〈經檢視後〉該三份退還押標金申請單上所寫的文字，均係於該工程開標前，由我在黃慶龍住處連同投標文件一起寫的，所寫的內容我是依據黃慶龍的指示填寫。）；（「問：投標前述工程之標封由何人送達？交由鄉公所何人收執？鄉公所有無開立憑據存查？」我曾幫黃慶龍到大武郵局郵寄標單，印象中沒有親自拿標單到○○鄉公所，這件工程應該是黃慶龍自己去辦理的。）；（「問：○○鄉公所於89.9.30辦理『安朔社區巷道改善工程』招標比價時，參標廠商計有坤憬營造、鴻明誠土木、錦輝營造，該等廠商之投標文件係由何人書具？標價由何人決定？」〈提示：參標廠商投標文件正本〉只有坤憬營造的投標文件是我寫的，我是按我叔叔黃慶龍的指示填寫，標價亦是由黃慶龍決定。）；（「問：投標前述『安朔社區巷道改善工程』之標封由何人送達？交由鄉公所何人收執？鄉公所有無開立憑據存查？」我不知道。）；（「問：『安朔社區巷道改善工程』未得標廠商之退還押標金申請單係由何人填具並領回押標金支票？〈提示：參標廠商退還押標金申請單正本3份〉」〈經檢視後〉坤憬營造退還押標金申請單上第一、二欄的字是我填寫的，鴻明誠土木的退還押標金申請單上第三欄是我填寫的，當時是我叔叔黃慶龍將鴻明誠土木的公司大小章交給我，再由我向鄉公所一名女性職員〈姓名我不知道〉領回鴻明誠土木的押標金支票，支票領回後即交給黃慶龍。）；（「問：〈提示：『安朔村社區巷道改善工程』三家比價廠商坤憬、錦輝及鴻明誠之退還押標金申請書影本〉據本站調查，陳信鑌當時亦代為領取錦輝營造我押標金支票，你是否知悉？鄉公所承辦人員有無查對你們之授權文件？原因為何？」〈經檢視後〉我不知道陳信鑌代為領取回錦輝營造押標金支票的情形，至於領取時鄉公所小姐只問我要領取那一家廠商押標金支票，並向我要公司大小章，並無查對其他文件。）（調查站卷第73頁至第76頁）。

3.證人潘重任於96年3月30日（第2次）偵訊時供稱：（「問：坤憬營造也承包了2件，是誰承包的？」是黃慶龍自己承包的，營造規模比較大，與土木不同，他當時經濟比較差，所以沒有做很多。）（偵952號卷一第80頁）。

（三）綜觀證人陳信鑌、黃琨景及潘重任3人之證述，可知黃慶龍確有標得附表編號27、33號該2件工程，證人陳信鑌及黃琨景2人亦有參與附表編號27、33號該2件工程之投標、競標等相關事宜，惟依憑該3人之上述證據，尚難推論被告有於附表編號27、33號2件工程開標前某日，於○○鄉鄉公所辦公室內，將附表編號27、33號該2件工程底價告知洩漏予黃慶龍。

（四）再者，此外，附表編號27、33號該2件工程之工程契約書、開標紀錄（附件補充資料一第196頁至第202頁、第233頁至第240頁），○○鄉公所比價公文、開標紀錄、招標簽呈、退還押標金申請書、押標金支票、工程底價單（偵952號附件卷三第60頁至第80頁、第179頁至第197頁）等書證，亦僅足證明坤憬營造有參與附表編號27、33號該2件工程，及該2件工程由坤憬營造得標，實難據此推論，被告有公訴意旨所指：附表編號27、33號該2件工程開標前某日，於○○鄉鄉公所辦公室內，將附表編號27、33號該2件工程底價洩漏告知予黃慶龍。

（五）被告於編號27、33號該2件工程招標、決標時，既如前述有權核准採用限制性招標，且本案亦無積極證據足認被告有於開標前洩漏編號27、33號該2件工程之底標，更查無其他證據足認被告有收取該2件工程之回扣或賄賂，是起訴書認編號27、33號該2件工程，被告亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，亦有合理可疑無疑，無從認定被告之行為已該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行。

十二、並無積極證據足認被告就附表所示編號1至36號工程，有洩漏工程底價

（一）按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加以審判者，均難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍（最高法院105年度台上字第2449號判決要旨參照）。查本案檢察官原起訴被告就附表36件工程均有洩漏底價，惟於本院更五審105年1月15日行準備程序時，更正為被告僅有洩漏附表編號26、28、29、30、36號等5件工程（本院更五審卷一第181頁正反面），揆諸上揭說明，並不因「減縮」而生訴訟繫屬消滅之效果，本院仍應就附表編號1至36號工程有無洩漏底價等情判斷說明，合先敘明。

（二）關於附表編號26、28、29、30、36號等5件工程被告有無洩漏底價部分

1.證人潘重任於檢察官偵訊時固指稱，被告有洩漏工程底價占預算成數（約8.8或8.9成），尤其就附表編號26、28、29、30號等4件工程，被告更直接洩漏底價（偵952號卷一第55頁、第56頁、第70頁，偵952號卷二第97頁、第100頁，偵952號卷三第153頁、第155頁）。

2.然查：

（1）證人潘重任於98年2月18日原審審理時結證稱：（「問：你如何知道預算金額是多少？」從押標金可以算出來，公告也有登出來。）；（「問：從附表所示的工程來看，押標金並無法完全呈現工程的預算？這部份的工程預算，從押標金就可以推測出來，每個人就可以知道了，工程預算有的差很多，從押標金怎麼可能看出工程預算，工程預算是否已經知道了，再按工程預算的8.8去抓？」如果差太多，我們就會問承辦人這個預算是多少，這個預算金額不一定是一定要保密的，現在上網看這個預算都是可以知道的。）；（「問：工程預算有無跟你說？」這個來源很多，有的公家機關就公開了，沒有保密。)；（「問：提示起訴書附表編號28、29。這二件是你投標的標金和底價一模一樣，由你得標？是不是底價部分，像你偵訊中所說，是由黃發樓在事先就已經有告訴你？」這個和偵訊筆錄有出入，我們是按照以前開標過的開標紀錄去抓百分比，這個應該是巧合。）；（「問：提示偵卷三第153頁，有關底價部分我們問過你不少次，你之前說大部分是鄉長跟你說工程預算，少部分是你用押標金去推算？」他告訴我們沒有說要標88萬還是89萬，他是在一個原則範圍內透露。他透露給我的工程預算不是實際數字，他是給我們一個範圍，都是用口頭跟我說。工程預算他沒有跟我們說。他就告訴我們一個範圍，大概都是用100萬或50萬的預算，大部份我們都是用百分之5，押標金5萬就是100萬的工程預算。工程預算鄉長很少跟我們說，我們主要的重點是不要流標，我們很少再問預算，因為在設計的時候，我們就知道幾件是100或20萬，我們都用這個抓底價。）；（「問：提示卷一第70頁的第12行開始，底價的部分黃發樓是如何跟你說的？」這個有的比較困難的，我們會去找他，比較簡單的我們會自己算，因為每件工程的編列要看距離的遠近工作好不好做，我們那時候有同界的說這個不好做，希望鄉長不要殺得太低。再去問鄉長，鄉長就說『好了我會考慮』，就稍微算了一下，他自己在那邊算，我在旁邊看，我大概知道他的意思。我看到一個在紙上寫的數字。）；（「問：是不是在投標的時候就不會去超過這個數字？」是。）；（「問：你之前去問黃發樓底價的次數大概幾次？還是每次都問？」比較有困難的我才去問，大概4、5次左右。）（原審卷三第43頁、第44頁）。

（2）證人潘重任於偵訊時供稱，附件編號28、29號該2件工程，係由被告「直接」告知底價（偵952號卷一第70頁），嗣於原審審理時改稱，底價相同純為巧合（原審卷三第43頁）；關於工程底價占預算成數（約8.8或8.9成），於原審審理時更翻稱：「他告訴我們沒有說要標88萬還是89萬」（原審卷三第44頁），證人潘重任先後證述不一，已非無疑。而證人潘重任於98年2月18日原審審理時固證稱：（「問：你之前去問黃發樓底價的次數大概幾次？還是每次都問？」比較有困難的我才去問，大概4、5次左右。）（原審卷三第90頁），然查該4、5次左右，究具體指向附表所示36件工程那幾項工程，檢察官並無法具體證明建立關連性，自難援此籠統模糊不清之證言，遽為被告為不利之認定。更何況附表所示36件工程，亦確有對外上網公告預算金額之情（原審卷四第122頁至第125頁），足徵證人潘重任證稱：伊係依據預算或押標金額推算底價，尚難認為無足採信。

（3）再者，林金福於96年4月26日偵訊時供稱：（「問：為何潘重任可以把主標投標金額抓的如此接近底價，甚至編號28、29的工程投標價與底價是相同的？」他也曾經跟我說過鄉長黃發樓有告訴他一個成數，而且是明確的扣到設計費、管理費後，就可以算出底價，鄉長會再跟他說底價約『9成5』來當最後工程的底價，因為設計費及管理費都是固定的，所以只要把設計費及管理費扣除後，再乘以9成5就一定可以知道工程底價，幾乎不會有差距。）（偵952號卷二第273頁）。準此，證人潘重任、林金福上揭不利被告之證述仍屬有異，且無其他證據補強證據足以擔保信用性，尚難僅憑上揭不一致之證言，遽為被告不利之認定。

（4）至於證人林金福於於96年4月26日偵訊時固另供稱：（「問：你填寫眾觀這件上大溪農路的投標單的底價，是誰告訴你的？」是潘重任告訴我的，在我要寫標單時，我有問潘重任這件的底價是多少，潘重任口頭告訴我就填寫一個確切的金額，就照著填寫，我沒有再做刪改，就直接填寫的，並且之後也得標了。）；（「問：〈提示上大溪農路災修工程的開標紀錄〉眾觀的標價是227000元，潘重任告訴你的是否就是這個數字你並沒有改過？」〈閱畢〉是，他就是叫我標多少，我就照著填，所以他告訴我的並不是真的底價，而是一個低於底價的金額。）（偵952號卷二第275頁、第276頁）。觀諸證人林金福該段證詞，固或足以證明，證人潘重任有告知指導證人林金福填載附表編號36號該件工程之投標價，惟其仍無從證明證人潘重任所告知之投標價，即是被告所洩漏後告知。

（5）綜上，本案並無積極證據足認被告就附表所示26、28、29、30、36號等5件工程，被告有洩漏工程底價予證人潘重任。

（三）查依卷內之投開標資料、證人潘重任及林金福之證述，僅證述附表編號26、28、29、30、36號等5件工程，被告有洩漏底價給潘重任（此部分詳後述指駁），其餘工程部分，證人潘重任於縣調站、偵查及原審審理中，僅泛稱被告有告知訂定底價的標準云云，並未明確指出除上開附表編號26號等5件工程外，其他附表之工程被告係如何具體地洩漏底價或如何告知訂定底價之情形，更何況證人吳振發證稱：「係潘重任或張中興告知幾件工程的底價，沒有直接問鄉長底價，這種事問下面的人就可以了，不知潘重任為何會知道底價。」等語（偵952號卷二第40頁起）；證人吳炎鴻證稱：「伊係依押標金金額去估算底價、是潘重任告訴伊不能超過多少萬元。」等語（偵952號卷一第5頁、偵查卷三第15頁）；證人董炎鴻證稱：「沒有人告訴伊底價。」等語（偵952號卷一第226頁），均難逕認其他工程係由被告洩漏底價給潘重任。

十三、本案尚難以（87年5月27日版）政府採購法第87條第3項論擬

（一）按（87年5月27日版）政府採購法第87條第3項規定：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。準此，適用本條項之前提為：以詐術或其他非法之方法，如行為人之行為尚未逾越法律容許之界限，即難以本條項之罪相繩。

（二）查被告就附表所示36件工程均有核准採用限制性招標之權限，已如前述，又依（91年2月6日修正前）政府採購法第18條第4項規定：本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，又同法第22條第1項第13款規定：機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標︰十三、其他經主管機關認定者。再者，（88年8月24日修正版）採購招標辦法第2條第1項第2款規定：未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額1/10者，得以下列方式之一辦理：符合本法第22條第1項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。是被告於○○鄉公所、○○○鄉公所招標內部簽呈上，指定如附表所示36件工程廠商辦理招標工程比價，尚難認已逾越法所容許之界限，自與「詐術或其他非法之方法」之構成要件有間，尚難以（87年5月27日版）政府採購法第87條第3項規定相繩。

十四、綜上所述，原審就此部分予以論罪科刑尚有未洽，亦應予以撤銷，而起訴書認此部分（即本判決乙部分）與本院判決有罪部分（即本案犯罪事實欄部分），有刑法修正前牽連犯或連續犯裁判上一罪之關係，故就本判決乙部分，不另為無罪之諭知。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，（90年11月7日修正前）貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、刑法第38條之1第1項、（修正前）第56條、第37條第2項，刑事妥速審判法第7條、（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩