最高法院九十六年度台上字第四三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四三五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

戴國石律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一四、一七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決依黃耀宗所述，認定其在行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱南檢所）附近巷子，由蔡曜松交其二包分別裝有新台幣（下同）二萬元賄款及五千元款項之信封，此與吳祥輝證稱到「寒軒餐廳」時，原要在樓上吃飲茶，後來黃耀宗說有朋友在樓上，始到樓上，及王勝益、梁俊雄所供直接至該餐廳，黃耀宗嗣又供稱該餐會是臨時決定的，均屬不符，且原判決未予說明取捨，有理由不備、理由矛盾之違法。⑵黃耀宗所稱其至中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）一樓會客室，向蔡曜松等告知上訴人手比二萬元之訊息，在場之王勝益則稱沒有，吳祥輝亦稱沒在辦公室看到上訴人比二之手勢或談行賄之事，原審則擬制該部分事實；黃耀宗在何時、何處與上訴人會面談論賄賂之事，原審未為查明；且王勝益於第一審已供稱其在調查站所述，係自蔡曜松聽聞而來，原審未加調查，逕予採證，俱違證據法則。⑶蔡曜松於民國九十二年六月十日在第一審所證梁俊雄抑會計尤雯惠交其裝置賄款之信封，供述不一，且距上訴人被訴於八十八年八月十日收受賄款之時間未滿四年，原審未查明其所供之虛實，謂其相距近五年，記憶難免模糊，並未具理由；又依證人尤雯惠、王崑義所證，中國菱電公司並無本件賄款之支出，原判決恝置不採，仍採信王勝益、蔡曜松供述賄款以交際費核銷，將有無收受賄款之舉證責任推給上訴人，俱屬於法有違。⑷黃耀宗於調查站及偵審中，對於有無行賄上訴人、何人交其信封、如何交付賄款予上訴人，供述不一，原審仍憑為論罪依據，自有未洽。⑸餐畢上訴人要付帳時，卻被人推開，有吳祥輝、王勝益證述可稽，原判決不依證據，謂上訴人係搶在他人面前付帳，屬「佯作熱情誠意客氣之狀」，自有違失云云。

惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人王勝益、蔡曜松、黃耀宗、李威穎之證供，卷附上訴人擬稿要求國軍八一四醫院岡山分院（下稱國軍岡山醫院）補正相關文件及繳納規費等公文原稿、國軍岡山醫院函文、寒軒餐廳餐費發票等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴本件中國菱電公司承造國軍岡山醫院電梯工程，經數度申請南檢所竣工檢查，由上訴人前往檢驗後，均以尚有缺失等事由，迄未獲通過，嗣透過黃耀宗與上訴人接觸，上訴人表示需付二萬元活動費始能取得合格證書，並於上訴人應邀至上述餐廳用餐之機會，交付上訴人賄款二萬元，始獲通過檢驗取得合格證書之事實，業分據王勝益、蔡曜松、黃耀宗證述屬實，並有上述函文等證據資料可稽。⑵黃耀宗所供其與上訴人在辦公室交談時，上訴人「手比『二』動一動」等情，上訴人於交談之際，以類似術語之方式，利用肢體語言，手比二個手指，彼此達默契心照不宣，於一般犯罪者及商場交易上，解讀為希冀送賄二萬元，為合情理。⑶黃耀宗於原審陳稱去上述餐廳吃飯是臨時決定的等語，與王勝益及黃耀宗於偵查中證述不符，且若非事先約好，豈會於相同時間在同一餐廳相遇，並由中國菱電公司之人員事先備好裝有現款之信封袋，攜帶身上，交予黃耀宗轉交上訴人，顯係黃耀宗因時間久遠，記憶不清致為錯誤之陳述。⑷黃耀宗於調查人員搜索約談時，對是否由伊將二萬元賄款交付上訴人，前後所證與事實稍有出入，衡以一般之人突遭搜索、約談，心情不免緊張與恐懼，亦難期其能將逾二年四月前之情況為完足之陳述，因此，應係事隔久遠臨時記不清所致，且於偵審中均證述確有將二萬元賄款交付上訴人，蔡曜松亦證稱有將二個信封交給黃耀宗，自難以些微瑕疵而認黃耀宗所證全部不足採信，是上訴人所辯黃耀宗之證詞有瑕疵，委無可採。⑸黃耀宗於第一審證稱：其係於餐畢趁著走在上訴人旁邊時，將蔡曜松所交裝置賄款之信封塞到上訴人褲子口袋裡面，是在餐廳吃完飯，從包廂出來，下二樓樓梯之前等語，此與於偵查中所證：用完餐在下樓時，伊將該信封交給上訴人收下等語，記敘文字雖異，語意則無二致，僅係明確表達用詞不同而已，自難指為瑕疵，執為其未交付賄款予上訴人之有利證明。⑹依黃耀宗所證，其於八十八年八月十日前一、二星期左右至南檢所辦公室找上訴人洽談本件複檢電梯裝設事宜時，僅其二人商談而已，則同在辦公室內處理自己公務之吳祥輝，既未參與談話，對上訴人與黃耀宗談論之內容及上訴人有無比二之手勢等情事，理當不明瞭；且依常理，黃耀宗自不可能在辦公室其他同事有注意或於用餐時與上訴人大聲商談賄款事宜，上訴人亦不可能在辦公室同事均在辦公之情形下，公然解釋比出二之手勢之意義，或於用餐時大聲嚷嚷提出要約及討價還價，惟上訴人在辦公室內非不得蓄意以相對隱密之方式示意，即以其他肢體語言之方式為意思表示，達到雙方溝通之目的，且上訴人既已在辦公室內向黃耀宗示意行賄，於用餐之際亦無須再談及收賄之事，吳祥輝自無從得知內情，且吳祥輝亦證稱其用餐後並未與上訴人併肩而走，是黃耀宗仍有機會將裝有賄款之信封袋交給上訴人，因此吳祥輝所證其並無在辦公室看到上訴人向黃耀宗比二之手勢，或在辦公室及餐敘中聽到任何人要向上訴人行賄二萬元之事云云，並不足為上訴人有利之認定。又吳祥輝與上訴人既均為應邀接受商家宴請之客人，吳祥輝既無表示要付帳，豈有其所稱「原先被告（上訴人，下同）要付帳」之理，當然由他人即背後實際邀宴之商家搶先付款，此為社交之正常現象，是吳祥輝所謂「原先被告要付帳」、王勝益所謂「印象中被告當時和我們公司 (中國菱電公司）的人搶著在櫃台付帳」等語，豈非多此一舉，核屬佯作熱情誠意客氣之情狀。⑺中國菱電公司組長梁俊雄於原審證稱其公司並無為國軍岡山醫院電梯檢查問題行賄上訴人云云，與蔡曜松、黃耀宗所證不符，且難免多所規避，難認實在，此由其於調查人員偵訊時否認參與用餐可得端倪，亦難採為上訴人有利之認定。⑻王勝益、蔡曜松二人均指稱二萬元係由梁俊雄以交際費名義申請報銷，而與梁俊雄、尤雯惠所證及卷附中國菱電公司日記帳、傳票記載不符；而按行賄屬不名譽之違法行為，公司對於此類款項之支應，不可能明目張膽據實記載，亦無此單據足以核銷，勢必以迂迴之方式報銷，消弭於無形，而免被稅捐機關或治安單位查緝，證人尤雯惠僅係公司之會計人員，該公司如何行賄上訴人，衡情亦不可能讓會計知悉，該筆款項亦可能取得其他憑證，以各種名目分散報帳，故尚難以中國菱電公司之日記帳及傳票上並無該帳目，即認上訴人並未收受賄款。⑼蔡曜松於第一審九十二年六月十日訊問時，先證稱裝置賄款之信封係尤雯惠交付，經稍加回想確認，隨即改稱係梁俊雄交付，以其距本案行為時已相距多年，記憶難免有些模糊，與常情無違，證詞仍堪採信。⑽依證人王崑義、梁俊雄所證，本件電梯工程有瑕疵，上訴人要求補正於法固無不合，惟其補正期間長達二年多，每次補正之事項又不同，而不一次指出其缺失，命其確實補正，須事隔二年有餘，公文往返多次，勘察多次，始經外人之媒合並與上訴人餐敘之後，終於迎刃而解，且旋即函覆核准通過檢驗，因此，中國菱電公司承辦人員主觀上顯認上訴人係蓄意刁難，始對上訴人行賄，是上訴人雖非主動藉故刁難，惟中國菱電公司仍有行賄之動機存在，從而上訴人雖係依法要求補正，但既有要求及收受賄賂之情事，亦不足採為其有利之認定各等情。對於認定上訴人確有對於職務上之行為收受賄賂之事實，上訴人否認犯罪所辯為不足採信，俱予說明審認、論駁，並詳述取捨證據之心證理由，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠王勝益於第一審對於法官訊問：黃耀宗表示上訴人要求二萬元賄款，電梯才能檢查通過一節，固稱「我是聽黃耀宗說的」，經法官訊以：「為何在調查站中承認，是證人黃耀宗找你與證人蔡曜松表示被告要二萬元賄款，是否屬實？」即答稱「實在」，並未否認其事，原判決以該部分事實，王勝益與蔡曜松、黃耀宗所證大抵相符，均併採為論罪依據，自難認有何違誤。㈡蔡曜松於九十二年六月十日在第一審作證時，距上訴人被訴於八十八年八月十日收受賄款之犯罪時間未滿四年，其相距時間究非短暫，原判決理由載稱距近五年，記憶難免模糊云云，僅其時間之計算欠當，難認影響於事實認定及判決結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（參照本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議）。依上述規定，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑適用有利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。至本院九十五年十一月七日、九十五年度第二十一次刑事庭會議決議第一項，係就若干修正後刑法條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂。攸關刑法第二條第一項之新舊法比較適用，不可不辨。又刑法上所稱之公務員，九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。本件依原判決之認定，上訴人行為時係南檢所之檢查員，負責危險性設備及機械之檢查，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第十條第二項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第二條規定均為公務員為無訛，且上訴人行為後上述法律有變更等情，原判決未依前揭說明比較新舊法，以為法律適用之依據，僅以修正後之規定對上訴人並無有利或不利之情形，而認無新舊法比較適用之問題，即逕行適用修正後之新法，其所持理由固難謂允洽；但貪污治罪條例第二條縱經配合刑法之規定而為修正，上訴人依修正前後之規定均具公務員身分，其修正結果就本件上訴人之個案，要僅有修正前之「依據法令從事公務之人員」與修正後之「公務員」，法律用語之文字上區別而已；是原判決主文用語縱有欠當，對被告而言既無實質上有利或不利之情形，即不論適用修正前抑修正後貪污治罪條例之規定，俱不影響全案事實之認定及判決結果，參酌刑事訴訟法第三百八十條規定及本院八十四年台非字第一九０號判例意旨，本院自毋庸予以撤銷改判，附予敘明。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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