最高法院一○五年度台上字第一八八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八八一號

上訴人

黃發樓

選任辯護人

林詮勝律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年三月三十一日第二審更審判決（一０四年度重上更㈤字第一五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九五二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃發樓部分科刑之判決，改判論處上訴人連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第十一條第五項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，⑴就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；除「累積證據」不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。⑵若從其數量言，則指補強證據充分性之問題；惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。又對向犯一方之共同正犯所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，其不利之陳述仍應有補強證據，殊不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明渠等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。

①、原判決認定上訴人於經辦如其附表編號16、19、22、28、29、30、34、35等八件工程，自潘○任處收受合計新台幣（下同）五十萬元之賄賂，附表編號36工程，由林○福標得後，林○福交付三萬元賄款予潘○任轉交給上訴人收受等情，經核係以證人（對向正犯）潘○任、林○福之指證，為其唯一憑據，並以潘○任在更㈣審雖翻異前詞，但上訴人與潘○任間並無何私人利害關係可言，潘○任實不致因怨恨、復仇之念，而構陷誣指，將上訴人捲入犯罪漩渦之中；亦無積極證據足證上訴人與林○福間有何恩怨利害關係。因認潘○任、林○福應無故為不實供述而攀誣陷害之動機等由，認定其二人陳述上訴人收受賄賂犯罪事實為真實。惟上訴人否認有此犯行，依原判決之論述（見原判決第54至69頁），除潘○任、林○福指證外，究有如何之補強證據，堪信上訴人確有其二人所陳述之收受賄賂犯罪事實，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定潘○任、林○福之陳述為真實，遽採為論處上訴人罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分之採證難謂合於證據法則。

②、原判決為判明證人潘○任、林○福二人供詞之信用性，引用不少日本相關實務見解為說明，固非無見。但在引用外國實務見解作為我國判決說理之論證時，必須先究明二國法制之規定或其實務有無不同。我國刑事訴訟法除於第一百五十六條第二項明文規定「被告或共犯之自白」應有補強證據外，實務對於類型上虛偽危險性較大之供述（即可疑之證言），亦要求應有補強證據之必要性，此即所謂「類型上之超法規補強法則」，例如被害人之陳述（三十二年上字第六五七號判例）、告訴人之告訴（五十二年台上字第一三００號判例）及幼童之證言（六十三年台上字第三五０一號判例）等是。而依日本憲法第三十八條第二項及其刑事訴訟法第三百十九條第二項之規定，可以得見日本實定法上之補強規定僅限定於被告之自白，其共犯之自白則未有規定，更遑論所謂「類型上之超法規補強法則」。因此，該國實務多數見解，乃認為共犯之供述應由法官於具體個案依自由心證判斷其證據價值，不存在否定其獨立作為證據之理由。亦即，認為共犯在被告本人案件，為被告以外之第三人，與一般證人無異，是以共犯之自白不需要補強證據（日最大判昭 33.5.28，最判昭 51.2.19等判決）。在此概念下，原判決以潘○任、林○福二人供詞具信用性，本於自由心證為判斷，資為上訴人論罪之唯一證據，在日本國或許有其依據，但移植於我國判決，則不免誤會，併予敘明。

㈡、貪污治罪條例第八條第二項規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，此之自白係出於被告之自由意志者固屬之，但若是國家機關以不正方法取得自白，該自白雖不得作為被告定罪之證據，然事實審法院依其審判結果，綜合除該自白以外其他證據，認為被告所為犯第四條至第六條之罪，並已符合有所得並自動繳交全部所得財物者，基於人權保障及公共利益之維護，兼從抑制嚇阻違法偵查的觀點，自有從量刑補償予被告一定之救濟，以示衡平，從而應認仍有上開減刑規定之適用。本件依原審歷審之認定（更㈡審至更㈣審判決），上訴人於偵查中已自白，其於更㈢審復自動繳交所得扣押在案，惟均以偵查中之供述不具任意性置辯。原判決雖以：上訴人雖爭執其於檢察官偵訊時之供述，不具證據能力，但因未援引該檢訊筆錄作為認定本案犯罪事實之實質證據，故對該檢訊筆錄是否具有證據能力，不作無益之論述等語，予以迴避；並以：上訴人於原審已否認其在偵查中有自白及辯稱所繳交之金錢非犯罪所得各語，資為不依上開規定減輕其刑之依據，然卻又將上訴人所繳交扣案之五十三萬元認係犯罪所得予以沒收，已嫌理由矛盾，更遑論上訴人始終爭執檢訊筆錄之供述係不正方法取得，又如何令上訴人於原審反而承認，豈非強人所難？蓋上訴人於偵查中之供述（包括以不正方法取得者）是否符合「自白」，應依該筆錄記載內容為判斷，而非以原審是否承認為據。原審未見及此，遽謂本件不符合上開減刑規定，自有未合。

㈢、本院一０二年度第十三次刑事庭會議決議㈠：「在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要」，係指檢察官於偵查中訊問被告，因被告不具證人適格性，故無從命其具結，當被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該他人之案件，原則上為無證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三規定，於其先前（未具結）之陳述，具有相對可信性（與審判中之陳述不符）或絕對可信性（審判中供述不能）之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力之謂。簡言之，此等之檢訊筆錄性質上與警詢筆錄無殊，其證據能力之有無，應依第一百五十九條之二或第一百五十九條之三規定為判斷。原判決關於吳○發、謝○忠、溫○福等人，於檢察官以被告身分訊問所為未經具結而關涉他人案件部分之供述，雖引述本院上開決議文，但卻僅以渠等於偵查中係以被告身分陳述，依法不應具結，認為應有證據能力。對於原不得作為證據之其先前未具結之陳述，究竟如何符合特信性及必要性之要件，而得例外賦予其證據能力，並未論列說明，同有違誤。

三、上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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