最高法院九十三年度台上字第一三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三二八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月

三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一六八號，起訴案號：台灣台東地方法院

檢察署九十年度偵字第一五二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年二月間起，擔任台東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）事務組長，負責辦理公用物品之採購，為依據法令從事公務之人員，竟於八十七年一月間，利用向台東市○○路七六六號林義力所經營之國鑫行購買如原判決附表一框線部分所示之版紙、油墨等公用物品之機會，要求林義力開立前開實際購買物品之發票及並未實際購買物品之發票，共計新台幣（下同）六萬三千元，而林義力亦配合上訴人之要求，指示其妻賴景櫻、會計楊淑惠於八十七年一月二十一日、均以同為林義力經營之日亞行名義開立上開實際購買物品之發票一張（發票號碼ＭＤ00000000、金額為三萬一千元），及未實際購買物品之發票二張（發票號碼ＭＤ00000000、金額為一萬一千七百元；發票號碼ＭＤ000000

00、金額為二萬零三百元）供上訴人核銷，上訴人則於新港國中給付林義力六萬三千元後，於八十七年二月二十五日，親自前往國鑫行向楊淑惠收取三萬零二百元之回扣等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，所謂「回扣」，係指將應付之公用物品價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法之所有而言。如係購辦公用物品，就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利，則屬浮報價額、數量，而非收取回扣。本件依原判決所記載之事實，上訴人向林義力經營之國鑫行購辦價值三萬一千元之版紙、油墨等公用物品，要求林義力開立實際購買及未實際購買物品之發票三張，共計六萬三千元，持向新港國中核銷撥款給付林義力，再向國鑫行之會計楊淑惠收取其（扣除稅金後）差額三萬零二百元等情。如果無訛，上訴人究係將應付林義力之價款中要約提取一定比率或扣取其中一部分，以圖為自己不法之所有，抑或係對其購辦之公用物品之數量以少報多，然後從中圖利，即有欠明瞭而待調查釐清。原判決未詳予究明審認，遽為判決，自有未合。㈡、貪污治罪條例第十條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。故行為人犯上開之罪，其所得財物，如有被害人自應追繳發還被害人。依原判決所記載之事實，上訴人僅購買三萬一千元之物品，竟要林義力配合開立六萬三千元之發票向新港國中核銷撥款給付林義力後，再收取其差額等情，新港國中對溢付之三萬二千元是否為被害人，上訴人犯罪所得之財物是否應追繳發還該國中，亦有待釐清，原判決未詳查，遽將其犯罪所得之財物追繳沒收，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。末查依卷附之粘貼憑證用紙，原判決所載上訴人未實際購買而由日亞行名義開立之ＭＤ00000000及ＭＤ00000000號二張發票，上訴人曾以經辦人簽章層請校長核銷撥款（原審卷第十九、二十一頁），是否有另涉其他犯罪，如故為不實登載，是否為本件起訴效力所及，案經發回，更審時並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｒ