最高法院九十七年度台上字第二八八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八八二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九六九八、九六九九、九七００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書、特種文書之概括犯意聯絡，為下列行為：㈠、甲○○與乙○○二人明知簡松華並非匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐汽車公司）之職員，未曾自匯豐汽車公司領取薪資，竟與簡松華（業經第一審另案判處罪刑）共同基於意圖為自己不法所有及行使特種文書之犯意聯絡，由甲○○及乙○○於民國八十八年三月三十日，在台北縣板橋市○○路與民生路，將來路不明不詳姓名年籍之人所偽造之簡松華在匯豐汽車公司之在職證明之特種文書一份（內有匯豐汽車股份有限公司、負責人林錫瑞之印文各一枚）交給簡松華，然後由簡松華於同年月三十一日持上開偽造之匯豐汽車公司在職證明向華僑商業銀行（下稱華僑銀行）樹林分行申請消費性貸款，並將不實之服務單位填寫在借款申請書暨調查表後交給該分行之承辦人員，使該承辦人員陷於錯誤，而核准撥款新台幣（下同）三十萬元給簡松華，足以生損害於匯豐汽車公司及華僑銀行。事後簡松華再依約交付四萬五千元給甲○○及乙○○作為報酬。嗣於八十八年十二月十七日甲○○、乙○○另與許嘉適（原審判處罪刑確定）等人約定地點欲向中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）辦理貸款徵信時，為銀行行員發覺有異報警查獲，而查知上情，並循線查獲簡松華。㈡、甲○○、乙○○二人承前同一概括犯意，明知王台華雖係一風堂國際開發有限公司（以下簡稱一風堂公司）之員工，然只能提供其於八十七年間僅向一風堂公司領取二十四萬元薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單），三人竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造文書之犯意聯絡，由甲○○及乙○○持來路不明不詳姓名年籍之人所偽造王台華八十七年度在一風堂公司領取七十四萬六千六百三十二元之扣繳憑單私文書一紙，於八十八年十一月十七日晚上八時許，在台北縣新店市○○路一五四巷十二號唐風茶集商店交給王台華，再由王台華於同年月十八日，在富邦商業銀行（下稱富邦銀行）板橋分行持上開偽造之扣繳憑單等證件，持向富邦銀行行員行使申請消費性貸款，並將不實之年薪資所得，填寫在借款申請書及調查表後交給富邦銀行之承辦員，使富邦銀行之該承辦員陷於錯誤，而核准撥款五十萬元，足以生損害於一風堂公司及富邦銀行。事後王台華並依約將富邦銀行核撥之五十萬元中之八萬元交給甲○○及乙○○作為報酬。嗣於八十八年十二月十七日甲○○、乙○○二人與許嘉適等人約定辦理貸款徵信時，為銀行行員發覺有異報警查獲，而查知上情並循線查獲王台華。㈢、甲○○與乙○○二人復明知張益瑞、陳麗香、施勝雄、蔡錦福（以上四人因同一事實，業經判處罪刑確定，檢察官均另為不起訴處分）、許嘉適、邵齡玉（原審判處罪刑確定）、楊天祿（業經第一審另案判處罪刑）等人並非養樂多股份有限公司（下稱養樂多公司）員工，未曾在養樂多公司領取薪資，甲○○、乙○○仍承前同一概括犯意各與基於意圖為自己不法所有及行使偽造文書、特種文書犯意之陳麗香、施勝雄、蔡錦福、張益瑞、許嘉適、邵齡玉、楊天祿等人基於犯意聯絡，於八十八年十二月中旬某日約定若能向銀行申請貸款成功，則由甲○○及乙○○抽取銀行核貸金額二成之方式，先由甲○○打電話給中華銀行新店分行之職員陳淑芬，並傳真在職證明、扣繳憑單、身分資料給陳淑芬，陳淑芬收到後乃傳真貸款之統計表給甲○○，進而約定在養樂多公司門口見面辦理貸款，後由乙○○依約定時間於八十八年十二月十七日載甲○○至台北縣新店市○○路二八號一品泡沫紅茶店，由甲○○前往斜對面之養樂多公司門口將中華銀行職員陳淑芬、林家城帶至一品泡沫紅茶店，並由甲○○拿出來路不明不詳姓名年籍之人所偽造之陳麗香、施勝雄、蔡錦福、張益瑞、許嘉適、邵齡玉、楊天祿等人在養樂多公司服務之在職證明之特種文書（內有偽造之養樂多股份有限公司新店分公司、負責人黃政旺之印文各一枚）及扣繳憑單等私文書各一份，由甲○○、乙○○二人教導渠等人填寫中華銀行新店分行貸款之資料，並在申請暨審核表上簽名，施行詐術虛偽表示係養樂多公司員工，由甲○○持向中華銀行新店分行之職員林家城、陳淑芬行使，欲聲請消費性貸款蔡錦福部分三十萬元、楊天祿部分二十萬元、許嘉適部分八十萬元、邵齡玉部分六十萬元，嗣因中華銀行新店分行向養樂多公司查證得知許嘉適等七人均非養樂多公司員工而拒絕核貸，始未得逞，足以生損害於養樂多公司及中華銀行等情。因而維持第一審關於論處上訴人等共同連續行使偽造私文書罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」

，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」

之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。本件原判決認乙○○有參與原判決事實欄㈢所載共同向中華銀行新店分行詐欺貸款未遂之犯行，依原判決理由欄⑵之說明，係引用共同被告張益瑞於偵查中之供述，認乙○○於八十八年十二月十七日在台北縣新店市○○路二十八號一品泡沫紅茶店內，有教導張益瑞等欲貸款者，在申請暨審核表上填寫之犯行（見偵字第九六九八號卷第十三頁背面、第十四頁）。然查張益瑞於偵查中並未以證人身分依法具結作證，而係以被告之身分陳述，依上開說明，其偵查中之供述，對乙○○而言，並無證據能力，原判決以之為論罪之依據，難謂適法。究竟有無其他證據足以證明乙○○有上述教導張益瑞等人填寫申請暨審核表之犯行，如何認定乙○○確有此部分參與共同行使偽造私文書等犯行，原審未詳查、說明，即率行判決，亦有調查未盡及判決理由欠備之違法。㈡、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在九十二年二月六日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。原判決引用共同被告施勝雄、陳麗香於警詢及偵查中之供述及共同被告王台華於警詢、偵查及第一審之供述，作為認定上訴人等犯罪證據之一（見原判決第七頁第十五行至末行、第十六頁前五行）。惟卷查第一審及原審就上訴人等之案件，在審判中，並未傳訊施勝雄、陳麗香，命其等立於證人地位而為陳述，施勝雄、陳麗香於偵查中亦僅係以被告身分而為供述；又王台華於偵查及第一審訊問時，亦未就上訴人等犯罪部分以證人身分具結陳述，剝奪上訴人等之對質詰問權，亦有未合。㈢、依原判決事實欄所載，上訴人等如原判決事實欄㈠、㈡、㈢所載之詐欺犯行，其中㈠、㈡所載者係詐欺取財既遂，

㈢所載者為詐欺取財未遂，原判決於論罪時，認均係犯詐欺既遂罪（見原判決第十五頁第十二、十三行），自有疏誤。㈣、一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。依原判決事實欄所載，原判決事實欄所載上訴人等行使偽造私文書及行使偽造之在職證明之特種文書犯行，係一行為同時行使上述二種文書，為想像競合犯，原判決未論以想像競合犯，亦有未當。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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