最高法院一○四年度台上字第一九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九九八號

上訴人

劉忠翰

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一九八九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第一二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉忠翰有原判決附表（下稱附表）一編號1 至7、9至10所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予李國楨4次、酈聖維3次、李宇軒2次之犯行，附表一編號8所示之與姓名、年籍不詳之已滿18歲之人共同販賣甲基安非他命予酈聖維1 次之犯行，附表二編號1至3所示之販賣甲基安非他命予李國楨1 次、賴惠君2 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表二編號1 部分諭知無罪及其餘有罪部分之判決，改判論上訴人以附表一編號1 至7、9至10、附表二編號1至3所示之販賣第二級毒品罪共12罪，及附表一編號8 所示之共同販賣第二級毒品罪1 罪，於依累犯規定加重無期徒刑以外之法定刑後，均處有期徒刑7年6月，並俱為相關沒收之宣告，復就主刑部分，定應執行刑為有期徒刑14年。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠原判決僅以證人李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君於警詢及檢察官偵訊時之證言無不當取供，並經具結，且查無顯不可信之情形，於審判中亦賦予上訴人對質詰問機會為由，認其等於警詢及偵查之供述有證據能力。惟原判決就何以具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，未為任何說明，有適用法則不當及理由不備之違法。㈡上訴人之辯護人於原審已主張上開證人於警詢時，因受到誘導及夜間詢問，有違程序正當性，其中李國楨民國103年1月15日警詢之時間，從當日凌晨1時5分許至同日23時30分許，長達近21小時，已構成疲勞詢問；且上開證人經警方以涉犯毒品案件為由拘捕到案，部分證人不惜同意警方夜間詢問，顯有為邀減刑寬典以求脫身，而為損人利己之不實供述之強烈動機；又警詢時，詢問者初始先詢問李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君是否認識上訴人，繼而詢問施用之毒品來源為何，此明顯係誘導，以上均對各證人證言造成污染並延伸至偵查程序，影響證人於檢察官偵訊時陳述之證據能力。惟原審僅以上訴人辯護人未釋明檢察官對前開證人有何種誘導作為為由，認該等證人於檢察官偵訊時之陳述有證據能力，未斟酌上情，亦未說明理由，有理由不備之違法。㈢原判決維持第一審諭知無罪部分（已確定），係以相關通訊監察譯文對話中未提及任何有關毒品交易之暗語為由，認上訴人其餘被訴販賣甲基安非他命予李國楨、酈聖維、邱翊緯、李宇軒部分，均不能證明。卻於上揭有罪部分，在所引用之通訊監察譯文無法看出有涉及毒品交易之對話，且未有其他補強證據足資擔保上訴人確有販毒或有獲取對價利益，亦未查獲上訴人於各該時地有交付甲基安非他命予對方之情況下，僅憑上訴人與上開證人有相約見面、吃臭豆腐、借錢、上訴人向該等證人詢價等情事，遽採相關證人不利於上訴人之說詞，認定上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，有理由矛盾、不備與證據調查未盡之違法。㈣觀諸附表一編號3 所涉通訊監察譯文之當日先前通話內容，即102 年12月20日15時33分許之上訴人與李國楨之對話，李國楨有稱：「阿你好了嗎？」「差不多4點到4點半一定有的阿。」可證上訴人該次係透過李國楨聯絡藥頭以合資購毒，上訴人本身並無毒品可售予李國楨，而附表一編號1、2部分，上訴人係單純無償轉讓甲基安非他命予李國楨，應僅該當轉讓罪責。且李國楨就102 年12月12日其與上訴人之電話聯絡及見面先後、毒品交易模式、交易時間及地點等證述，於檢察官偵訊及第一審審理時證詞反覆不一，並與通訊監察譯文不符，可證李國楨之證言均非實在。又李國楨雖於偵查及第一審證稱：伊係經綽號「阿民」之人介紹向上訴人購買毒品等語，然此經證人施志明於原審到庭否認。原審既認施志明是否即係「阿民」存有疑義，卻未再傳喚李國楨與施志明當庭對質以釐清事實；並顛倒上訴人於檢察官偵查期間，經法官為羈押前訊問時供稱：附表一編號1、2或102 年12月12日係李國楨交付毒品予上訴人，上訴人交付1次新台幣（下同）2千元予李國楨等語之交易主客體，復以上訴人承認曾無償提供李國楨施用毒品，即遽論附表一編號1至4、附表二編號 1，均係交易甲基安非他命，有理由矛盾及不備與證據調查未盡之違法。㈤依附表一編號6 所涉通訊監察譯文內容，可證係上訴人向酈聖維詢價，而非酈聖維向上訴人購毒。酈聖維雖證稱：係髮神理髮工作室綽號「髮神」之友人介紹上訴人予伊認識，「髮神」在旁提示得以「蔡依林」之暗語向上訴人表示交易毒品之意等語，然此經髮神工作室之陳蘇義於原審到庭否認，且陳蘇義與上訴人並無親故，絕無甘冒偽證風險迴護上訴人之可能，所為證言顯較可信，足以作為彈劾酈聖維證言憑信性之證據。惟原判決未予採信，亦未審酌調查上訴人既於102 年12月14日23時10分許在台北市文山區萬美街與李國楨交易毒品，並於同日23時1 分許，在與李國楨之通話中自稱已在萬美街臭豆腐攤，則在時間上，上訴人是否有可能於同日22時34分許前往新北市中和區中山路1 段找酈聖維見面交易毒品，均有理由不備與證據調查未盡之違法。㈥原判決所認上訴人販賣毒品予李宇軒之各次通話，不僅上訴人否認係其本人所為，並於原審屢次聲請鑑定相關通話是否為上訴人與李宇軒間之對話，李宇軒亦於最初警詢時否認其係通話之人，並稱：伊不認識上訴人，不知上訴人使用之門號，沒有交易毒品之情事，通話者並非伊之聲音等語。惟原判決對上開有利於上訴人之事項不予注意，不採信李宇軒未受污染之證言，亦未審酌李宇軒屢傳均到，應無鑑定困難，竟不予調查，遽認上開通話之人係上訴人與李宇軒，並採李宇軒於檢察官偵訊時之不實陳述，認定上訴人販賣甲基安非他命予李宇軒，有取證違背經驗法則與證據調查未盡之違法。㈦縱採信賴惠君於警詢及檢察官偵訊時供稱：伊有向上訴人購毒之證詞，然賴惠君並未敘及是否確有交付金錢，且於第一審陳稱：係伊要向上訴人賒欠，上訴人稱就給伊算了等語，自不得以此認定上訴人有販賣毒品營利之意圖及罪責。㈧原判決認定上訴人所涉之各次毒品交易，數量不多，金額僅5百元至1千5 百元不等，衡情足認其惡性並非重大不赦，客觀上足引起一般人同情憫恕。惟原判決逕依毒品危害防制條例第4條第2項規定量處上訴人各次刑責，未適用刑法第59條酌減其刑，違反罪罰相當之比例原則，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟按：

㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘。又檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。如其之暗示或訊（詢）問方式，僅止於喚起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1第3項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許，不能視之為法律所禁止之誘導訊（詢）問。原判決已說明：李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君於第一審對於其等於檢察官偵訊時之筆錄，均表示檢察官偵訊時無不當取供之情事，且觀以李宇軒於檢察官偵訊時，應答內容相當詳盡清楚，尚可自行主動陳述案發前後之狀況，堪認其受檢察官偵訊時並無其於第一審所述有精神不濟之情形，賴惠君於檢察官偵訊時，亦係已證述伊甲基安非他命之來源係購自上訴人後，檢察官始提示通訊監察譯文以幫助喚起其記憶，難認係不正之誘導；而李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君於檢察官偵訊時亦皆有踐行具結程序，復查無何顯不可信之情況。因認該等證人於檢察官偵訊時之證詞，均有證據能力（見原判決第2至3頁理由甲、壹之一）。其此部分論述核無不合。而原判決並未引用上開證人警詢筆錄，作為判斷、認定上訴人前揭犯罪事實之依據（見原判決第4 至20頁理由甲、貳）。自無庸贅論其等警詢陳述是否符合刑事訴訟法第159條之2所定「為證明犯罪事實存否所必要」之要件。上訴意旨㈠已顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又依李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君警詢筆錄之記載，其等皆有明示同意夜間接受詢問，且警員於詢問該等證人時，雖皆先詢問是否認識上訴人（綽號「貓咪」），惟於其等各承認有施用甲基安非他命行為，而詢問甲基安非他命來源時，皆僅詢問：「你施用之毒品來源為何？購買幾次？」並在該等證人供述或否認曾有向上訴人購買甲基安非他命後，乃提示警方依法對上訴人所使用之行動電話門號實施通訊監察所得之相關對話譯文，由證人自己陳述各該對話所代表之意思為何（見偵字第1291號卷第15至24頁、第26至32頁、第41至45頁、第47至53頁）。警員所為之夜間詢問，不僅符合刑事訴訟法第100條之3第1項但書第1款之規定，且單純詢問各證人是否認識上訴人，要難認係暗示或誘導，更遑論有何「虛偽誘導」或「錯覺誘導」之可言。另李國楨係於 103年1月15日1時5 分許開始接受警詢，同日11時20分許即經警解至台灣士林地方法院檢察署，於同日11時47分許在該署第14偵查庭接受檢察官訊問，迄同日12時15分許，檢察官訊畢，諭知限制住居，有警詢筆錄、檢察官批示之該署點名單、李國楨簽名之103年1月15日訊問筆錄、限制住居具結書在卷可稽（見同偵查卷第26頁、第93至96頁），則李國楨上開警詢筆錄以電腦字體所記載之詢問終了時間「103年1月15日23時30分」（見同偵查卷第26頁），顯係誤載，要不足以作為合理懷疑李國楨於警詢中有受疲勞詢問之依據，更無所謂對其嗣於檢察官偵訊時所為陳述之證據能力發生影響之問題。上訴意旨㈡所指誘導、疲勞詢問及動機、污染云云，皆係以自己單方面之說詞，漫事爭執，均不能認對刑事訴訟法第159之1第2 項所定之顯有不可信之例外情況，已提出相當程度之釋明，原判決縱未於判決理由內說明，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由之情形尚屬有間。其此部分亦非合法之第三審上訴理由。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決主要依憑李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君分別於檢察官偵訊及第一審之證述，佐以相關通訊監察譯文及上訴人部分供述，並參酌google地圖及酈聖維、賴惠君之尿液檢驗報告等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有附表一、二所示販賣甲基安非他命之犯行。並說明：⑴對附表一編號1 至4、附表二編號1所示上訴人販賣甲基安非他命予李國楨之犯行，李國楨業於檢察官偵訊及第一審審理時對各次交易之基本事實證述明確，並證稱：伊與上訴人電話中通常都不講約定之金錢或數量，都是見面時才講，只要有聯絡，上訴人即知道要帶甲基安非他命過來等語。上訴人亦承認通訊監察譯文所載之附表一編號1至4、附表二編號1 所示之時間，與李國楨對話之人係其本人。而各該譯文顯示之發話基地台位置與李國楨及上訴人供證之所在位置相近，李國楨住處附近並確有賣臭豆腐攤位及公車總站。譯文中所示之見面地點，如「下去」（「下來」）（指李國楨住處樓下）、「公車站這裡」、「臭豆腐」、「隧道」、「公車那裡」等內容，復核與李國楨所述各次交易地點相符。再佐以上訴人於偵查期間，經法官為羈押前訊問時曾供稱：有於附表一編號4、附表二編號1所示時地與李國楨相約見面，並交付0.5 公克之甲基安非他命予李國楨，但沒有收錢云云，於原審亦供稱：有於附表一編號1、2所示之時地拿甲基安非他命給李國楨等語；另附表一編號3 所示部分，依通訊監察譯文之記載，上訴人與李國楨均已駕車抵達某隧道口，李國楨對上訴人所詢，皆有回應，亦顯證其二人於附表一編號3 所示時、地（台北市文山區莊敬隧道口）確有見面；暨一般電話中相約見面之人均會提及見面之目的，然依上訴人與李國楨之通話譯文顯示，其二人於相近之時間頻頻見面，卻對見面之目的未置一詞，相約之地點均在李國楨住處附近，而均未至李國楨住處，甚至有約在相對偏僻之隧道口，亦均可佐證李國楨所述可採。⑵附表一編號5至8所示上訴人販賣甲基安非他命予酈聖維之犯行，經酈聖維於檢察官偵訊及第一審審理時證述在卷，並證稱：伊有以行動電話，或為避免遭追查而以公共電話與上訴人聯繫，電話聯繫中上訴人常會以外號「禿頭」稱呼伊，彼此並不會在電話中直接談及毒品用語，通話中所提之「蔡依林」，係髮神工作室綽號「髮神」之友人在旁提示可向上訴人以「蔡依林」之暗語表示交易毒品之意，通話中之「科學麵」代表甲基安非他命，「電池」是表示施用甲基安非他命工具等語。而上訴人自承係其與酈聖維間通話之通訊監察譯文，確有提及「蔡依林」、「科學麵、1500、15塊」、「電池、15、20」等交易毒品或要求賣方提供吸食器之暗語。由上訴人所為「科學麵、1500、15塊」係伊向酈聖維表示要購買甲基安非他命之辯解，亦可證該暗語即代表甲基安非他命交易。復從雙方通話前後語脈可知，對甲基安非他命數量表示需求之一方應係酈聖維而非上訴人，且上訴人知酈聖維於對話中所為之「電池」之語係代表何物，而應允會依酈聖維之要求，一併攜帶「電池」前來。又該等通訊監察譯文所示之基地台位址，核與酈聖維所證述之交易地點相近。均足以佐證酈聖維所述係與事實相符。⑶附表一編號9、10 所示上訴人販賣甲基安非他命予李宇軒之事實，業據李宇軒於檢察官偵訊時指證明確，而依前開李國楨與上訴人間之通訊監察譯文及上訴人之供述可證實係上訴人所持用之行動電話門號，不僅於附表一編號 9、10所示時間前約1星期（102年12月16日），有傳送「喵喵快報：一年一度年貨大街即將開跑，近來物價起伏過大即日起本館住宿一晚1500回饋大家，如有變動令行（按為另行）通知，不提供霸王房，祝新年快樂～喵喵專線」之簡訊，且於附表一編號9、10 所示時間，先後與李宇軒持用之行動電話門號，有為如通訊監察譯文所示之對話，佐以相關譯文內容各有「我到了」、「可以下來了」等詞，及李宇軒於通話中稱「我明天要上班啦，我受不了」之語，顯示李宇軒向上訴人表示需求毒品之意，上訴人於通話中所稱「找不找」、「要找嘛？」，係其二人交易毒品所使用之暗語，均可證李宇軒於檢察官偵訊時所述應可採信。⑷上訴人有於附表二編號2、3（原判決第17頁，理由甲、貳、一之㈣誤載為編號 3、4 ）所示時地販賣甲基安非他命予賴惠君之行為，亦經賴惠君於檢察官偵訊時證述在卷，其於第一審亦證稱：跟上訴人拿過2次甲基安非他命各1小包，上訴人拿至伊家樓下等語。而上訴人持用之行動電話門號與賴惠君持用之行動電話門號，於與附表二編號2、3有關之時間，有為如通訊監察譯文所示之對話，顯示上訴人係前往賴惠君住處樓下與賴惠君見面，且於附表二編號2所示102年12月12日23時55分許之交易後，賴惠君尚有於同年月14日於電話中向上訴人抱怨「這次的那個不是很好吔」、「這個比較差」，上訴人答稱：「那我跟妳換過來喔？」「我等一下就會過去了。」再佐以上訴人雖否認就附表二編號2、3所示部分有收取對價，惟亦承認確有於各該時地與賴惠君見面交付甲基安非他命之情，賴惠君於檢察官偵查中所述應屬可採。復敘明：施志明、陳蘇義於原審雖均否認曾介紹李國楨或酈聖維向上訴人購買甲基安非他命，惟觀以施志明、陳蘇義均承認各與上訴人、李國楨或上訴人、酈聖維認識，施志明、陳蘇義並有毒品前科，而介紹他人購買毒品本身亦同涉及刑責，則施志明、陳蘇義之證詞，極可能係為求保護自己不被追訴，而有所保留，自難以其等證詞否定或減弱李國楨、酈聖維各有補強證據可資佐證之證言之證明力。又李宇軒於第一審審理時雖改稱：伊於102 年間曾向綽號為「阿貓」之人購買甲基安非他命約2、3次，但不認識上訴人，亦未曾見過，不確定上訴人是否為販毒之人云云，並就相關對話內容及交易方法為不同於檢察官偵訊時之證述。然李宇軒於第一審所述以線上遊戲「星城」之星幣為交易毒品之代價，與一般毒品係以現金交易之常情不合，且李宇軒若與販毒者互不相識，販毒者自不可能精確得知李宇軒之所在及知將甲基安非他命放置於李宇軒於第一審所稱之花圃。復參以李宇軒於通話中向對方表示：「借那個」、「快一點」、「受不了了」等語，若係李宇軒於第一審所稱之「買滷味」，何須要告之對方伊「受不了了」，而購買滷味並未觸法，亦無不指名購買何物而稱「那個」之必要，且李宇軒於檢察官偵訊時係從眾多口卡中指認上訴人即為其所稱之「貓咪」之人，顯見李宇軒於第一審所證，係迴護上訴人之詞，不足採信。又賴惠君於第一審雖亦附和上訴人免費贈與之辯解，改稱：上訴人說沒關係，要伊自己看著辦，如果沒有錢就不用，沒關係云云。然賴惠君與上訴人並無生意、經濟或感情上來往，業據賴惠君於第一審證述明確，上訴人與賴惠君既無深交，豈有可能甘冒被追訴重罪之風險，因賴惠君之一通電話，就主動贈送甲基安非他命至賴惠君住處樓下之理。且依通訊監察譯文顯示，當賴惠君於通話中抱怨上訴人所交付甲基安非他命品質不佳時，上訴人立刻表示願意換貨，並願立即送至賴惠君之處，若係免費贈與，何至於如此。又賴惠君既已表示要以1千元、2千元向上訴人購買甲基安非他命，上訴人亦各交付甲基安非他命1 小包予賴惠君，各該次交易業已完成，賴惠君縱嗣因手頭拮据暫未依約給付價金，僅上訴人犯罪所得尚未取得之問題，無解於上訴人販賣既遂罪之成立，賴惠君於第一審所為證言，顯亦係迴護上訴人之詞，不足採信等情。復對上訴人所辯各語認非可採，詳予論駁。並載敘認定上訴人對前揭甲基安非他命交易有營利意圖之理由。所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按。

㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決就維持第一審諭知上訴人無罪部分，業已說明或係因相關通訊監察譯文，不僅未提及任何有關毒品交易之暗語，更無通話任一方有稱「我到了」、「可以下來」之詞，無從認定上訴人與通話對方有到達約定地點見面，或是因雖有可認上訴人與對方有見面之通話，但所為通話係顯示上訴人急需用錢，而向對方索討之情，復查無其他補強證據足以擔保各該證人證詞之憑信性（見原判決第25至31頁理由貳＜應係「乙」之誤載＞、三）。已顯示無罪部分與前揭有罪部分之通話內容並非相同，且補強證據之有無及充足與否，亦顯有差異。原判決以李國楨、酈聖維、李宇軒、賴惠君之證詞為基礎，佐以各個通訊監察譯文內容，以及與上訴人供述、地理位置綜合判斷所顯現之關聯性，認定上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行。所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤。而對於與附表一編號3所示交易有關之102年12月20日當日15時33分許之通訊監察譯文中，李國楨所稱：「阿你好了嗎？」「差不多4點到4點半一定有的阿。」之語（見同偵查卷第63頁），李國楨於第一審已詳細證稱：「阿你好了嗎？」是指上訴人過來找伊，而非伊拿甲基安非他命給上訴人，「差不多4點到4點半一定有的阿。」係伊問上訴人4點到4點半一定有嗎之意思，因為上訴人於通話中說他本來要去別的地方，說要去中和什麼的，辯護人抓伊語病，伊不是讀書人，伊只是把伊用的字辭所代表的意思講出來，伊僅是陳述事實等語（見第一審卷第119頁反面至120頁正面），核與該次通話中，上訴人有表示「剛要從中和回去阿！」「阿會經過…想說直接去你那…」之語相吻合。再參以上訴人於偵查期間，經法官為羈押前訊問時，就附表一編號3 部分（即檢察官羈押聲請書附表編號5） ，係否認與毒品有關，而稱：因伊幫李國楨購買之汽車音響，李國楨不喜歡要伊拿去換，伊該次是拿換過之音響給李國楨而見面云云（見台灣士林地方法院103年度聲羈字第6號卷＜下稱：聲羈卷＞第17頁）；於原審又供稱：附表一編號3 見面是CD音響之事，與毒品無關云云（見原審卷第146 頁反面），顯示上訴人該次與李國楨見面，係上訴人拿物品予李國楨，而非李國楨交付何物予上訴人。上訴人所謂該次係透過李國楨聯絡藥頭以合資購毒云云，顯與上訴人自己之供述不符。至於原判決理由中所載稱：上訴人於偵查期間，經法官為羈押前訊問時自承：附表一編號 1、2或102 年12月4日與李國楨通話後，其中有一次是伊拿甲基安非他命給李國楨，並有拿2千元等語（見原判決第7頁倒數第11列至倒數第8 列），固與該次筆錄係記載上訴人供稱：該3次係伊與李國楨約見面，李國楨拿0.5公克毒品給伊，其中1次伊有給李國楨2 千元，另2次則不記得有無見到面云云，不相適合。惟按證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。對於此部分所涉之附表一編號1、2所示犯行，原判決除援用相關通訊監察譯文外，並另有引用上訴人於原審所供稱：有於附表一編號1、2所示之時地拿甲基安非他命給李國楨等語（見原審卷第146 頁反面），同作為李國楨該部分指證之補強證據（見原判決第8 頁第15至19列），且以該等主證據與補強證據之相互利用，使犯罪事實獲得確信。是縱除去原判決所誤引之前揭上訴人於法官為羈押前訊問之供述，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自亦不能執對該非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。又按同一證人前後供述之證言彼此不能相容，則採信該證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由，尚有未合。原判決既採信李宇軒於檢察官偵訊時之證述，並已敘明李宇軒於第一審所為未見過上訴人之證述不可採信之理由，即已排除李宇軒於警詢中所述：不認識上訴人，沒有毒品交易云云之不相容證詞。況依卷內資料所示，李宇軒於警詢中對警員以通訊監察譯文所詢之問題，僅有單一回答：「不是（或沒有毒品交易），我不認識劉忠翰。」（見同偵查卷第145至150頁），與其於第一審所述：雖未見過上訴人，但有與通訊監察譯文所示之對方進行甲基安非他命交易之證述，大相逕庭。而李宇軒於偵查時，對檢察官所訊：「你在警局怎麼說沒有？」「在警局為何不敢說？」復已證承：「緊張，不敢說。」「因為劉忠翰坐在我旁邊。」（見同偵查卷第142 頁反面、第143 頁正面），嗣於第一審亦不否認在檢察官偵訊時有為此等「不敢說」之陳述（見第一審卷二第8 頁反面）。是李宇軒於警詢中所為之陳述，自難採信，要不足以憑為有利於上訴人認定之依據。原判決對此部分雖未敘明取捨之理由，於結果亦顯無影響。另依原判決所引據之上訴人供述，上訴人於偵查期間經法官為羈押前訊問時，自承有於附表一編號6所示之102年12月14日22時34分許，在酈聖維位於新北市中和區中山路1 段住處附近之便利商店與酈聖維見面（見聲羈卷第17至18頁），其於原審亦承認附表一編號2 所示之同日23時10分許，有至李國楨位於台北市文山區萬美街住處樓下附近與李國楨見面（見原審卷第146 頁反面）。再參酌上訴人與酈聖維間於102 年12月14日22時24分許之對話，上訴人稱：「科學麵…好啦！我大概在10分鐘拉」，顯示上訴人告知酈聖維，其在同日22時34分許可到達酈聖維住處附近與酈聖維見面，暨上訴人與李國楨於同日22時1 分許所為之對話，李國楨要上訴人開上來，上訴人罵稱：「靠腰！我已經叫臭豆腐要吃了。」（以上見原判決第5 頁㈡、第10頁㈡），亦可證上訴人當時係駕車往來於新北市中和區中山路1 段與台北市文山區萬美街間，並於原判決附表一編號6、2所示之時間，分別與酈聖維、李國楨見面。原判決引用此等證據，即在表明認定上訴人於各該時點確有與酈聖維、李國楨見面交易毒品所憑之證據及理由，自無理由不備或證據調查未盡之違法可言。綜上，上訴意旨㈢至㈦所為之相關指摘，或係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，任意爭執，均非合法之第三審上訴理由。

㈣、有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明施志明證詞之所以不可採信，主要係因其亦有毒品前科，若承認其有介紹李國楨向上訴人購買毒品，將有使其自己陷於刑事追訴之危險，其證言不具證據價值，而非以李國楨所稱之「阿民」非施志明為由，逕排除之（見原判決第9頁第4至18列）。則原審縱就此部分再為調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，自不具調查之必要性。又原審已依上訴人辯護人之聲請，將李宇軒之通訊監察錄音與李宇軒之偵訊錄音，囑託法務部調查局為聲紋同一性鑑定，經法務部調查局要求李宇軒本人至該局接受錄音採樣鑑定，為李宇軒表明拒絕之意思，因依該局從事聲音鑑定之標準作業流程，應請受測對象至該局作聲調採樣，與送鑑錄音證物作聲紋比對鑑定，目前技術上無法作不同錄音內容之聲紋分析比對鑑定，而經該局函退囑託鑑定（見原審卷第84頁正面、第113至117頁）。原審審判長於審判期日調查證據程序提示相關函文並告以要旨後，上訴人及其辯護人均表示無意見 （見原審卷第144頁反面至第145 頁正面）。是此部分應屬無從調查之證據方法，亦欠缺調查之必要性。以上均不得執為指摘原審有應調查之證據而未予調查違法之理由。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，其等均答稱：「沒有」（見原審卷第145 頁正面），並未聲請原審就上揭部分再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈤、是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本有斟酌決定之職權。原審未依該規定對上訴人減輕其刑，自無違法可言。上訴意旨㈧執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑己意，漫指違法，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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