最高法院106年度台上字第4070號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4070號

上訴人

吳坤池

選任辯護人

劉正穆律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月30日第二審更審判決（104年度矚上重更㈣字第5號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈改制前為臺灣板橋地方法院檢察署〉95年度偵字第23011號、96 年度偵字第7878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳坤池上訴意旨略以：

㈠原判決係以他案共同被告即改制前臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區）鎮公所公務員劉俊德、李奎賢（2 人違反貪污治罪條例部分，均據原審判處罪刑確定）及該公所工程承包廠商陳國安、蕭朝欽之證詞，作為認定其有罪之依據，其等為求輕判或卸責，有虛偽證述之動機，不能盡信。原判決在無補強證據情況下，遽認其有收受回扣，違反證據法則，亦有調查職責未盡之違法。

㈡證人蕭朝欽於改制前法務部調查局臺北縣調查站調查中均供陳其親自交付工程款回扣給鶯歌鎮鎮長蘇有仁，並沒有透過上訴人轉交，其所稱：「蘇有仁與吳坤池關係很好，有可能是蘇有仁透過吳坤池轉交（回扣）給劉俊德」之證言，顯係其臆測之詞，無證據能力，不能憑以認定上訴人有收受回扣。

㈢證人張初龍各次證詞中，就其給付予上訴人之金錢比例，究係工程款10% ，或5%，或3%，或無固定比例；有多少項工程有付錢給上訴人等問題之供述或證述，前後不一，顯不足採。證人陳國安之證詞，亦前後矛盾，不足採信。

㈣證人劉俊德於調查中曾提及賴明志、許戎凱亦有收取賄款，乃原判決附表（下稱附表）一編號6 至8 部分，並未認定賴明志及許戎凱亦有收取回扣，而與劉俊德之證言未盡相合，自有判決理由矛盾之違法。另其堅決否認有收受回扣，關於附表三編號4 之工程，原判決若無法認定其收受回扣之成數，依「有疑利於被告」之法理，應認其此部分犯罪不能成立；原判決竟以推測方式，認定其收取此部分回扣之成數，有認定事實未依證據之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續與公務員經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑）及諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：張初龍、劉俊德、陳國安之證言，何者可採，何者不可採；張初龍、陳國安可採之證言及蕭朝欽關於透過上訴人引薦予蘇有仁認識後，承包鶯歌鎮公所相關工程，再依蘇有仁指示交付回扣予蘇有仁等證述，各內容詳實、前後一致、無瑕疵，均足採信；並有互核一致之該公所發包室劉俊德可採部分之證詞、建設課李奎賢之證詞及相關契約、工程資料等，足堪佐證；蕭朝欽證述其未透過上訴人交付金錢予劉俊德部分，不足為有利上訴人之認定；上訴人有本件共同連續與公務員經辦公用工程收取回扣之犯意與犯行；所辯未收受回扣等詞，均不足採；其與蘇有仁等人，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；皆依據卷內資料予以指駁及說明。尚非僅以他案共同被告之證詞，毫無補強證據即認定上訴人犯罪。又查：

㈠蕭朝欽於調查中所稱：「有可能是蘇有仁透過吳坤池轉交（回扣）給劉俊德」之證言，固屬臆測之詞，無證據能力。然除去該項證據，仍不影響上訴人犯行之認定，要難執為適法之上訴第三審理由。

㈡原判決就附表一編號6至8部分，未認定公務員賴明志及許戎凱亦參與收取回扣，與上訴人有本件犯行之認定無涉。亦不得作為適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決結果無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭