最高法院一○六年度台上字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○六年度台上字第七號

上訴人

葉秀玲

上訴人

翁炎興

上列一人選任辯護人

許哲嘉律師

上訴人

余添茂

選任辯護人

王建強律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月二日第二審判決（一○三年度上訴字第二五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二一三三、三○一九、三四六六、三九一五、三九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人葉秀玲、翁炎興、余添茂違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人科刑之判決，改判論處葉秀玲犯非法販賣手槍、非法販賣手槍未遂（累犯）共二罪刑（徒刑部分定應執行有期徒刑九年），及論處翁炎興犯非法製造手槍罪刑（有期徒刑七年四月），暨依想像競合犯從一重論處余添茂犯非法販賣手槍未遂罪刑（有期徒刑五年四月），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等三人否認犯行之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述。

三、刑事訴訟之審判，採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。就犯罪之時間、方法之記載，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，旨在辨別犯罪之同一性，縱起訴事實所述犯罪時間、方法略有錯誤，法院於不妨害起訴事實同一性之範圍內，仍得自由認定。關於葉秀玲販賣Ａ槍予鄒建惠部分，起訴書記載葉秀玲與共犯王仁宏共同在屏東縣屏東市○○路0段000號經營玩具槍模型店，暗中販賣槍枝牟利，於民國100年5月初，由葉秀玲在上址引領鄒建惠開啟網路視訊，由鄒建惠與藏匿在大陸地區之王仁宏透過網路視訊洽談，鄒建惠即與葉秀玲、王仁宏達成買賣Ａ槍之協議，葉秀玲於翌日交付Ａ槍予鄒建惠並收取價金。而原判決所認定行為主體（葉秀玲、王仁宏二人）、行為方式（共同經營模型店販賣槍枝牟利）、行為地點（在上開模型店內）、行為對象及客體（販賣Ａ槍予鄒建惠），均與檢察官起訴之範圍相一致，僅犯罪之時間（98年10月間某日）及方法（鄒建惠當面向葉秀玲、王仁宏購買）略有不同，顯未逾越事實同一範圍。至於原判決認定葉秀玲與余添茂共同販賣Ｂ槍予王類達未遂部分，固與起訴書所載葉秀玲販賣Ａ槍予余添茂既遂後，余添茂再轉賣予王類達未遂等情有所出入，惟其客觀基本社會事實相同，雖行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，原審自得依法審理，自由認定事實，予以適用刑罰，自不容指為違法。要無葉秀玲上訴意旨所指有未受請求之事項予以判決之違法。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，本件檢察官既就葉秀玲上開販賣Ａ槍、Ｂ槍部分，各以單純一罪起訴，雖原審經審理後，就上開犯罪事實認定之時間、方法或行為程度與起訴書所載略有不同，然犯罪事實範圍均屬同一，各刑罰權仍屬單一，在訴訟法上亦無從分割，自毋庸就有所出入之枝節事實部分另行諭知「無罪」之判決，亦無葉秀玲上訴意旨所稱判決違背法令之情形可言。

四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人等三人部分供述，證人王仁宏、鄒建惠、王類達之部分證詞，證人楊守正、陳春吉之證言，實施鑑定之陳顯明、林季葦、張尊評之陳述，扣案之Ａ、Ｂ槍及卷附鑑定書、內政部函文、內政部警政署刑事警察局函文、通訊監察書暨通訊監察譯文、通訊監察網頁，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定翁炎興與王仁宏、葉秀玲（後二人部分未據起訴）共同接續製造仿造槍、葉秀玲與王仁宏（未據起訴）共同販賣Ａ槍予鄒建惠既遂、葉秀玲及余添茂共同販賣Ｂ槍予王類達未遂等犯罪事實，已記明各該認定之理由。復本於證據取捨之職權行使，就證人鄒建惠證述購買Ａ槍之時間、價格、洽談方式，證人王仁宏陳稱其交付翁炎興銑削加工之槍管都是未貫通之槍管，其是販賣內裝實心槍管之仿造槍給他人等證言，及證人王類達所為其借款予余添茂、幫余添茂在北部找工作、未向余添茂洽購槍枝等附和余添茂之證詞，何以不足採信，均論述明白。凡此，概屬原審採證認事之職權行使，無違證據法則，不容任意指摘。葉秀玲、翁炎興指摘原判決理由矛盾或理由不備之違法，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。否則行為人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地，當非立法之本意。亦即，未經許可製造、販賣、持有之槍枝，究係屬上開條例第七條第一項所稱之「手槍」，或屬該條例所管制之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。原判決已說明扣案Ａ、Ｂ槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，均認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，均具殺傷力。又經第一審再次送請主管機關內政部確認結果，亦認扣案Ａ、Ｂ槍俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」。復依憑原審傳喚實施鑑定之林季葦及負責複驗之張尊評到庭之說明，本件扣案Ａ、Ｂ槍之結構、槍管口徑、各部分零件都與制式槍枝相近，槍管口徑與9mm 制式子彈之密合度相當好，試射結果與制式槍枝相仿，其性能與原廠同型槍枝相近似，故認定是性能與真槍相近之「高級仿造槍」，如果性能比對結果與真槍差異度較大，就不會認為是仿造槍，而是認定為土造槍等語。因認扣案Ａ、Ｂ槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」等情甚詳。又刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決之拘束。原審經審理之結果，認扣案Ａ槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，而非「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，乃原審依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院認定事實職權之行使，基於個案拘束原則，要不能僅以鄒建惠另案判決之結果，遂執該案之不同見解，指摘原判決違背法令。葉秀玲、余添茂上訴意旨指稱原判決上揭認定有適用法則不當、違反證據法則及平等、明確性原則之違法，亦非適法之第三審上訴理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭