最高法院106年度台抗字第998號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第998號

再抗告人

葉大有

上列再抗告人因違反懲治盜匪條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月19日駁回抗告之裁定（106 年度抗字第1088 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再抗告人甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以77年度訴字第196 號判決論處連續強劫而強姦未遂罪刑確定，再經該院以77年度聲減字第2537號裁定減刑確定。其雖主張懲治盜匪條例已廢止，屬法律變更，應比較適用最有利於其之法律。其於民國76年間所犯懲治盜匪條例強劫而強姦未遂罪，為特定之結合犯，該條例廢止後之刑法既未設罰，且88年以前之刑法規定強姦未遂罪須告訴乃論，該案未經被害人告訴，自應依刑法第2條第3項規定免其刑之執行。檢察官猶指揮執行其撤銷假釋後之殘刑（臺灣臺北地方法院檢察署103 年度執更箴字第1114號執行指揮書），因而聲明異議。

二、原裁定以再抗告人所犯強劫而強姦未遂罪，係經法院依當時有效之懲治盜匪條例論處罪刑，於判決確定後，即無法律變更或新舊法比較問題。且刑法雖未就強盜而強制性交（強姦）之未遂犯設罰，然依懲治盜匪條例廢止暨刑法同時修正之立法意旨，係以刑法取代懲治盜匪條例，而非不處罰此類犯罪行為。懲治盜匪條例廢止後，仍應分別適用刑法強盜罪及強制性交未遂罪之規定論處，難認有何「刑罰廢止」之情事。因認第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定（106 年度聲字第563 號），尚無違誤，而駁回其抗告，經核於法並無不合。

三、再抗告意旨略以：強劫而強姦未遂罪為特定之結合犯，只有懲治盜匪條例設罰，懲治盜匪條例既已廢止，刑法又未設罰，當然為法律變更。又依本院刑事庭會議決議及刑法施行法第9 條之規定，是否告訴乃論，事涉國家刑罰權，如有變更，亦屬法律變更。強劫而強姦未遂罪之結合犯，於懲治盜匪條例廢止後，縱應以刑法強盜罪及強制性交未遂罪論處，惟強制性交未遂罪部分既未經告訴，如何處罰，當屬「刑罰之廢止」。原裁定有不適用法則及理由欠備、矛盾之違法云云。

四、按懲治盜匪條例之廢止，與配套之刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，同經立法院於91年1 月28日三讀通過，總統於同年月30日分別公布廢止及施行。考其立法目的，在使懲治盜匪條例廢止後之相關犯罪行為回歸刑法之適用，以保障人權。是再抗告人經法院依懲治盜匪條例論處強劫而強姦未遂罪刑之判決確定後，該條例雖經廢止，並非法律變更為不處罰其行為，自無刑法第2 條第3 項免其刑之執行規定之適用。再抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭