最高法院106年度台上字第1067號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 11 日
• 法官: 王居財、蘇振堂、謝靜恒、鄭水銓、王敏慧
• 上訴人: 曹博清

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1067號上　訴　人　曹博清
呂秉哲
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月7日第二審判決（105年度金上訴字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21817號，103 年度偵字第9986、9988號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人曹博清、呂秉哲有其事實欄所載，共同未經許可，非法經營期貨經理及其他期貨服務事業犯行，因而維持第一審所為，論處2人共同犯期貨交易法第112條第5 款之罪之科刑判決，駁回其2 人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定曹博清設立「富昌投資顧問有限公司」（下稱富昌公司），與林欣榆（僅就如其附表〈下稱附表〉編號22部分）、呂秉哲、賴怡宏、香港籍男子「張振國」，共同未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可，對外推銷販售英國POWER CAPITAL FOREX MANAGEMENT LTD.（下稱PCFM ）證券商之境外保證金期貨商品，由賴怡宏成立英屬維京群島商協丞管理顧問有限公司（下稱協丞公司），負責對外開發業務、曹博清聯繫自稱PCFM大中華區代表兼香港富昌集團講師之「張振國」來臺辦理說明會，呂秉哲負責代客操作，致附表所示之多數不特定投資人於民國101年3月起，陸續將附表所示金額匯至富昌公司所指定之PCFM之銀行帳戶，由富昌公司於101年3月至7月間以客戶帳號及資金，連結PCFM 線上交易平臺，進行外匯或黃金等期貨商品之保證金交易，曹博清另寄送含有價格、盤勢分析之外匯交易資訊簡訊予投資人，並為客戶辦理出金退款申請手續，而未經許可共同經營期貨經理及其他服務事業。理由內說明，附表編號5 至21所示客戶是賴怡宏所招攬（原判決第22頁）。然附表編號9、12所示客戶匯款受款人為GOLDEN TANGENT FINANCIAL GROUPLTD（下稱GTF ）並非PCFM，且與原判決理由貳、一、㈡⒉⑶謂證人賴怡宏於第一審審理時證稱：「…GTF 跟曹博清、呂秉哲沒有關係」相齟齬（原判決第7頁倒數第3行），已有事實與理由矛盾之違法。而賴怡宏於第一審審理時稱：「（檢察官問：依照起訴書寫到你跟香港籍男子共同成立公司，這個香港籍男子是誰？）協丞公司有跟香港籍男子合作，富昌公司有兩個香港人，一個是張振國，另一個我不知道他本名，大家叫他其哥（音同），我不知道哪個其。（協丞公司除了銷售PCFM，是否還有GTF的外匯商品？）GTF是其哥介紹的。（GTF 的部分跟富昌公司有關係？）我不知道有無關係，但是那是其哥跟我介紹的。（GTF 部分是誰操盤？）GTF那邊的。」、「（審判長問：起訴書裡講到的PCFX ，就是透過他們？）是。（GTF就不是？）GTF透過他們裡面員工其哥介紹的，因為那時後來其哥說他們這邊除了PCFX之外，他那邊還有另外一個叫GTF。（GTF跟曹博清、呂秉哲有無關係？）沒有，GTF跟其哥有關。」（第一審卷㈠第214頁反面至215頁反面）。若果無訛，PCFM 證券商之境外保證金商品除PCFX外，是否包含GTF？PCFM與GTF之關係為何？上訴人等違法經營之期貨業務，有無包含GTF？GTF究係「其哥」以業務之便，自己以富昌公司名義經營，為上訴人等所不知？抑或上訴人等與「其哥」亦共同經營此部分業務，相互間有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯？均有未明。原判決就此未予釐清論明，亦有調查未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，因影響事實之確定，有待原審調查釐清，本院無可據以為裁判之事實，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又沒收新法自105年7月1日施行，依刑法第2條第2 項規定：「沒收，適用裁判時之法律」，上訴人等是否因本件犯罪有所得，而有上開新法之適用，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 11 日最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日