最高法院106年度台上字第1117號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1117號

上訴人

童培欣

選任辯護人

廖偉辰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月29日第二審判決（104年度上訴字第1625、1626號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第5916、6907號，追加起訴案號：104年度偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人童培欣販賣第二級毒品，及依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品未遂累犯罪刑暨沒收等，固非無見。

二、原判決認證人黃○萍於民國103年3月20日警詢之陳述有證據能力，係說明「該筆錄製作原因及過程，查無不能自由陳述之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，係本於證人黃○萍自己所見所聞而為陳述，且其於警詢陳述時，上訴人並未在場，所受外界影響之程度較低，而在法院審判接受詰問時須直接面對上訴人，所受影響程度較大」（見原判決第6、7頁）。然查原審於105年4月20日勘驗陳○燕於法務部矯正署臺中女子監獄之接見錄音，其中103年1月27日陳○燕曾對女兒陳○宜說「我就是要他身上那些錢啦，不然我不可能讓他去跟別人結婚啦，不然我一定說他們真的有在賣藥，看他跟那個女怎麼結婚... 他沒有給我1 千萬元我不會放過他啦」；於同年3 月17日對母親陳○○巧說「我開庭我有說了。我也有寫證明，叫木屋跟大尾他前妻幫我作證，他們要不要幫我作證我也不知道」、「說他有在賣啊。他們有去跟他買啊」、「我就是要給他死啦」，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第222、231頁）。如果無訛，陳○燕既有請人幫忙證明上訴人販賣毒品，則黃○萍是否因而於警詢為不利上訴人之證詞，非無可能。上訴人爭辯陳○燕因其移情別戀而生怨懟，陳○燕有唆使他人為不利於其之證詞，尚非無據。究竟黃○萍為警詢陳述前，有無受陳○燕之影響，始為不利於上訴人之證詞？原審未予調查釐清，遽認黃○萍警詢中之證詞具有證據能力，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、原判決理由敘述「本判決下列所載被告以外之人於審判外所為陳述，除上開一、二所示外（指法務部調查局濫用藥物實驗室102 年12月23日調科壹字第00000000000號鑑定書1份及內政部警政署刑事警察局103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、黃○萍、陳○燕之警詢供述），因檢察官與上訴人、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，並無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性，本院認為適當，均有證據能力」（見原判決第8頁）。但依卷證資料，上訴人及辯護人於原審105年1月6日準備程序，均爭辯陳○燕、黃○萍偵查中證詞之證據能力（見原審上訴1625號卷㈠第129 頁背面）。原判決認上訴人及辯護人均不爭執，當然有證據能力，而採為上訴人論罪之憑據（見原判決第9 、10、15頁），有證據上理由矛盾之違法。

四、原判決事實記載「扣得童培欣所有如附表一、二、三所示之物」，而附表三編號2至18，扣押物品各為「行動電話1支（含門號SIM卡1張）」、編號19扣押物品為行動電話門號SIM卡9張，（見原判決第3、41、42頁），足見原判決係認定扣押之行動電話手機為17支，SIM 卡則為26張（17+9）。而原判決理由亦據此說明「上訴人所有如附表三編號2至18 所示行動電話機具達17支、SIM 卡數量高達26張，此與一般人使用行動電話之情形有異，而係實務上常見販賣毒品所用與不特定之購毒者聯繫交易毒品之工具，自難遽信上訴人所持有之上開毒品係供自己施用」（見原判決第15頁），而為上訴人有罪之認定。惟依彰化縣警察局彰化分局102 年11月26日搜索扣押筆錄之扣押物品目錄表，查扣之行動電話手機共有17支，其中5支註明為「空機」（即無SIM卡，見目錄表編號45至49），另有SIM 卡9張，有該局102年11月26日搜索扣押筆錄之扣押物品目錄表在卷可徵（見102 年度偵字第9472號影卷第16至18背面頁），則原判決認定扣押SIM 卡26張，與卷內資料即有不符。究竟查獲之SIM 卡為幾張？原審未予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

五、依上開扣押物目錄表記載，該SIM 卡9張，僅有4張載明電話號碼，其餘5張則無。究竟該5張SIM卡是否為空白SIM卡？苟係空白SIM 卡，即無法通話，如何供預備販賣毒品之用？原判決未予調查釐清及說明，尚有未當。

六、上訴意旨指摘原判決關於有罪部分不當，為有理由，應認原判決關於該部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭