臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1625號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1625號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第1626號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

童培欣 （另案於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中）

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第765號、104年度訴字第68號中華民國104年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5916號、第6907號，追加起訴案號：104年度偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童培欣，綽號阿華，前於86年間因違反懲治盜匪條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第279號判決判處應執行有期徒刑11年6月，經上訴後駁回確定；又於87年間因持有毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度斗簡字第388號判決判處有期徒刑6月，經上訴後駁回確定；嗣經裁定應執行有期徒刑11年10月確定，入監執行後，於93年1月20日假釋出監；復於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第563號判決判刑，經上訴後由本院以95年上訴字第2102號判決判處應執行有期徒刑2年4月確定（經減刑為1年2月），且上開假釋經撤銷，殘刑為減刑後5年5月9日，與前開徒刑接續執行，於101年2月10日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟為下列不法犯行:

（一）童培欣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000-000000號行動電話作為販賣毒品甲基安非他命之聯繫工具，於102年1月10日下午2時8分前之某時分與黃坤萍持用之門號0000-000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命之時間、地點等事宜後，即於102年1月10日下午2時8分許，在臺中市梧棲區中棲路與光復路口旁之全家便利商店前之車牌號碼0000－00號自用小客車旁，童培欣交付重量2錢之甲基安非他命予黃坤萍，並向黃坤萍收取價金新臺幣（下同）1萬元而完成交易，童培欣得款1萬元。

（二）童培欣基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102年8月至同年11月26日間之某時分，在高雄市小港區某處，由綽號「金鐘」之「李銘鐘」（通緝中）以抵償其積欠童培欣債務之方式交付價額高達250萬元之海洛因磚2塊及甲基安非他命400公克，童培欣取得持有上開純質淨重逾10公克以上之海洛因及純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命後，即以如附表三所示電子磅秤及塑膠分裝袋加以分裝，並備妥如附表三編號2至19所示行動電話及SIM卡預備作為販賣毒品之聯繫工具以伺機販賣予不特定之人。童培欣除取出其中少量之毒品供自己及其同居人陳秋燕施用外（童培欣施用毒品犯行業經另案判決確定，轉讓部分另案審理中），另將其餘供販賣用之如附表一所示之海洛因及如附表二編號1至9所示之甲基安非他命等毒品藏放在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7租屋處及其駕駛之車牌號碼000－0000號自用小客車內，惟未及賣出，即於102年11月26日下午4時45分許，經警持搜索票在上開租屋處及車輛內搜索查獲，共扣得童培欣所有如附表一、二、三所示之物，童培欣販賣海洛因、甲基安非他命之犯行始未得逞而未遂。

二、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對於同一案件再行起訴，此觀之刑事訴訟法第260條第1項規定自明。本案上訴人即被告童培欣（下稱被告）所為如犯罪事實欄一（二）所示販賣第一級毒品之犯行，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9742號為不起訴處分，該署檢察官依職權送請再議，由臺灣高等法院臺中分院檢察署以103年度上職議字第975號處分書維持不起訴處分而駁回再議在案，嗣後臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發現證人陳秋燕於臺灣彰化地方法院103年度訴字第85號一案審理時證稱：被告童培欣在賣毒等語，乃據此新證據認被告持有上開扣案毒品係基於販賣營利而販入而就同一案件再行起訴，此經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第549號追加起訴書敘述甚明，並經本院調閱臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上職議字第975號案卷查核明確，被告之選任辯護人為被告辯稱：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102年度偵字第9742號不起訴處分未送請再議，該不起訴處分尚未確定，追加起訴之程序違法云云，尚有誤會，先予敘明。

二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本案被告所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）所示犯行，兩者係相牽連之犯罪，則被告所為如犯罪事實欄一（二）所示販賣第一級毒品、第二級毒品未遂犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於被告所犯如犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行第一審辯論終結前以104年度偵字第549號起訴書向原審法院追加起訴，於法自無不合。雖被告持有上開扣案如附表一、二所示物品曾由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9742號移送原審法院103年度訴字第85號案件併案審理，惟原審判決後經檢察官提起上訴，經本院以103年度上訴字第1448號判決撤銷原審判決，並以「檢察官移送併案部分，與本案起訴部分並無裁判上不可分關係，本院無從併予審究」而退併，被告上訴後，經最高法院以104年度台上字第1877號判決上訴駁回確定，有上開判決書3份在卷可稽（見原審訴字第68號卷第23頁至33頁背面）。被告之選任辯護人為被告辯稱：檢察官追加起訴之犯罪事實，與102年度偵字第9742號起訴之犯罪事實屬事實上同一案件，自應為前案起訴效力所及，檢察官追加起訴部分屬重覆起訴云云，顯屬無據。至被告另案所為轉讓海洛因及甲基安非他命予陳秋燕犯行，曾經原審法院以103年度訴字第111號判決公訴不受理，經檢察官提起上訴，亦經本院以103年度上訴字第1677號判決撤銷發回，被告上訴後，經最高法院以104年度台上字第2224號判決上訴駁回確定，被告所為該部分犯行乃由原審法院104年度訴更字第1號案件審理等情，有前開判決書3份及臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可稽（見原審訴字第68號卷第13頁至22頁背面、145頁至150頁背面、179頁至180頁背面）。可知本案被告被訴犯罪事實欄一（二）所示犯行與原審另案104年度訴更字第1號審理被告被訴之犯行係不同之犯罪事實，亦無重覆起訴之情形，併此敘明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月23日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見102年度偵字第9742號卷第179頁正、背面）及內政部警政署刑事警察局103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審訴字第765號卷《二》第26頁正、背面），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，並載明鑑驗之方法、數據及檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據（最高法院105年度台上字第1267號判決參照）。被告及其選任辯護人雖主張證人黃坤萍、陳秋燕於警詢中之陳述無證據能力云云，惟證人黃坤萍於104年9月15日原審審理中接受交互詰問作證時就伊向被告購買毒品之種類及價量等交易細節所為之陳述（見原審訴字第765號卷《二》第173頁至177頁背面），與其於警詢中陳述之內容不符；又證人陳秋燕於105年10月25日本院審理中接受交互詰問作證時就伊所知被告如何取得、持有扣案如附表一、二所示毒品所為之陳述（見本院105年10月25日審判筆錄），與其於警詢中陳述之內容不符。本院審酌證人黃坤萍、陳秋燕於警詢所述距離案發時間較近，且該筆錄製作原因及過程，查無不能自由陳述之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，係本於證人黃坤萍、陳秋燕自己所見所聞而為陳述，且其於警詢供述時，被告並未在場，所受外界影響之程度較低，而在法院審判接受詰問時須直接面對被告，所受影響程度較大。再參諸被告之供述及證人所述內容，可知證人黃坤萍、陳秋燕於警詢中所述內容可信為真實（詳如下述），足認證人黃坤萍、陳秋燕於警詢之陳述顯具有特別可信之情況，且分別係被告所為販賣第二級毒品、販賣第一、二級毒品未遂犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而「刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決下列所載被告以外之人於審判外所為陳述（包括各項書證），除上開一、二所示外，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，並無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性，本院認為適當，均有證據能力。

四、本案扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經彰化縣警察局彰化分局向原審法院聲請核發搜索票獲准，而持原審法院102年度聲搜字第1940號搜索票在上開地點實施搜索查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表在卷可稽。則扣案之上開物品，均係依原審法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第00000000000號函及法務部調查局93年7月調科壹字第00000000000號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，且扣案如附表二（除編號10外）所示物品確係甲基安非他命，有前開內政部警政署刑事警察局103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽，是本案被告及相關證人所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，本案警詢、偵訊筆錄中關於「安非他命」之記載，容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。

二、訊據被告矢口否認有上開犯行，並辯稱：如附表一、二所示物品均係供伊施用，並非供販賣之用，伊與黃坤萍見面是要索討債務，亦無販賣甲基安非他命予黃坤萍云云。經查：

（一）被告於犯罪事實欄一（一）所示時間、地點如何販賣甲基安非他命予黃坤萍等情，有下列事證可資證明：

⑴證人黃坤萍於103年3月20日警詢中證稱：「（問：你於102年1月15日21時20分在彰化縣○○鄉○○路000號前因販賣一、二級毒品遭臺中市政府警察局第四分局查獲時供稱毒品來源係向綽號【阿華】之男子所購得是否屬實？）屬實」、「（問：彰化縣警察局和美分局於102年5月15日16時5分至法務部矯正署臺中看守所借訊你時，你供稱所販賣毒品來源係向綽號【阿華】之男子所購得是否屬實？）屬實」、「我印象中我於102年1月份在臺中市沙鹿區童綜合醫院對面超商與向阿華購買二級毒品安非他命重量約兩到三錢，共新台幣約1萬多元左右」、「我都是打阿華的手機門號跟他聯繫，再約於上述交易地點，一手交錢一手交貨」、「阿華都是駕駛一台黑色賓士車前來與我交易」等語（見103年度他字第681號卷第49頁至51頁）；又於偵訊中具結證稱：「（問：你是否曾在沙鹿童綜合醫院附近向阿華買過毒品？）是，我於102年1月15日被查獲之前，該次我是買安非他命」、「（問：童綜合那次，阿華開何種車輛前來？）我在他車子外面，阿華在車內副駕駛座上，我記得是黑色的賓士車」、「（問：提示台中市警察局第四分局103年6月16日函所附現場照片編號3、4）你是否認得編號4的車輛及你當時在編號3的全家便利商店前作何事？）編號4之車輛是綽號阿華之人所有，當時我和阿華在聊天，我向他買數量2錢安非他命」、「（問：102年1月10日這次毒品交易你如何和童培欣聯絡？）我以電話與童培欣聯絡」等語（見103年度他字第681號卷第136頁至140頁、103年度偵字第5916號卷第20頁至22頁）。

⑵按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第55477號判決意旨參照）。本件證人黃坤萍所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟證人黃坤萍於警詢中詳細描述交易過程，未就前揭交易毒品之相關主要情節以時隔日久記憶不清加以推諉，且於偵訊中具結證述上情，倘其設詞誣陷被告犯有此法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其與被告並無怨隙，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責；又觀諸證人黃坤萍所述關於如何在上址與被告如何見面、如何交易等情，亦據被告於偵訊中坦承伊有於上開時間、地點，偕同證人陳秋燕搭乘車牌號碼0000－00號自用小客車與黃坤萍見面等語（見103年度偵字第5916號卷第36頁至37頁）；復據證人陳秋燕於103年5月16日偵訊中具結證稱：「（問：你如何知道童培欣有賣毒品給黃坤萍？）因為童培欣要我開車，他坐旁邊，那次是他要我開到沙鹿童綜合醫院附近……該次黃坤萍買完毒品回去之後，沒多久就被查獲了，就是那天海巡照到童培欣的賓士車C300，後來他就趕緊把車換掉」等語（見103年度他字第681號卷第131頁至135頁）；再於103年7月14日偵訊中具結證稱：「（問：提示台中市警察局第四分局103年6月16日函所附現場照片編就3、4，你是否認得編號4的車輛？102年1月10日下午2時許你是否去過編號3之處所？）該車是童培欣的，但當時是我開車，童培欣坐在副駕駛座，童培欣就阿專要找他，童培欣去該處交易毒品，……當時是交易安非他命……有看到童培欣拿安非他命給黃坤萍，黃坤萍有拿錢給童培欣」等語（見103年度偵字第5916號卷第21頁）。綜上可知，證人黃坤萍於警詢、偵訊中所述與被告如何交易第二級毒品甲基安非他命等情，與證人陳秋燕前述情節相符，自非虛言。此外並有車牌號碼0000－00號賓士C300黑色自用小客車於102年1月10日下午2時8分停置在上址之照片在卷可證（見103年度他字第681號卷第291頁至295頁臺中市政府警察局第四分局103年6月16日中市警四分偵字第1030017167號函送附件）；且證人黃坤萍持用之門號0000-000000號行動電話與被告持用之門號0000-000000號之行動電話，於102年1月10日下午2時8分前確有多次通聯紀錄，有通聯調閱查詢單在卷可稽（見103年度他字第681號卷第296頁至298頁），足信證人黃坤萍於警詢、偵訊中所述上情與事實相符。惟證人黃坤萍就其購買甲基安非他命之重量有稱2至3錢或2錢而有不一致，金額亦稱1萬多元（未確定實際正確金額），本院為確定實際此次販賣毒品之重量及金額，以最有利被告之方式認定，認被告販賣予黃坤萍甲基安非他命之重量為2錢，金額為1萬元。

⑶至證人黃坤萍於104年9月15日原審審理時證稱：「（問：你在102年1月10日時，你說有在童綜合跟被告買多少錢的安非他命，你記得嗎？）幾千元而已」、「（問：有上萬元嗎？）沒有」、「（問：數量記得嗎？）不知道幾錢而已」等語（見原審訴字第765號卷《二》第175頁背面），核其所述關於其與被告交易第二級毒品甲基安非他命之重量、金額，與其於警詢、偵訊中之陳述內容不符，經原審詳予究明，證人黃坤萍證稱「（問：你剛剛提到102年1月10日在梧棲那裡的便利商店前面，向被告買甲基安非他命，你剛剛說買幾千元，但是你在之前警局103年3月20日警察問你時，你說在沙鹿童綜合醫院對面超商買重量兩到三錢，約一萬多元左右，到底買的金額是多少）我也不記得了」等語（見原審訴字第765號卷《二》第177頁背面），可知證人黃坤萍於原審審理時之陳述內容，已有因時隔日久致記憶模糊不清之情事，難認符實，自無從採為有利被告之認定。

⑷按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命本無一定價格，其價格標準，亦非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上揭販賣第二級毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，無從由其販賣毒品之價量究明其獲利情形，惟近年來毒品危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關嚴加查緝販賣或施用毒品，已使毒品不易取得且量微價高，依一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有上開販賣甲基安非他命行為，已經調查屬實，而考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告確係意圖營利而販賣毒品甲基安非他命。

⑸綜上所述，被告所為上開販賣第二級毒品犯行事證明確，堪予認定。被告辯稱：伊與黃坤萍見面是要索討債務，並無販賣甲基安非他命予黃坤萍云云，顯屬卸責之詞，不可採信。

（二）被告於犯罪事實欄一（二）所示時間、地點如何有販賣海洛因、甲基安非他命未遂等情，有下列事證可資證明：

⑴員警持搜索票於102年11月26日下午4時45分許，在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7被告租屋處及其使用之車牌號碼000－0000號自用小客車內搜索，扣得被告所有如附表一至三所示物品等情，業據被告於原審及本院審理中供承明確（見原審訴字第765號卷《二》第185頁、本院卷《二》第212頁），並有彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片等在卷可稽（見102年度偵字第9742號卷第16頁至20頁、24頁至27頁背面、原審訴字第765號卷《二》第21頁至24頁背面）。而扣案如附表一所示之物品，經鑑驗均含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月23日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見102年度偵字第9742號卷第179頁及其背面）【詳細鑑驗之結果詳如附表一鑑驗內容說明欄所示】；又扣案如附表二編號1至9所示物品，經鑑驗均含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見原審訴字第765號卷《二》第26頁及其背面）【詳細鑑驗之結果詳如附表二鑑驗內容說明欄所示】。上開扣案物品分別屬毒品海洛因、甲基安非他命之事實，堪予認定。

⑵被告如何取得、持有上開如附表一至二所示物品等情，業據被告於102年11月26日警詢中供稱：「警方所查扣之毒品均為綽號台鐘之男子在102年8月份於高雄市○○區○○街00號附近街道，將欠我的新台幣2百50萬賭債以毒品海洛因磚2塊（1塊重量383.3公克）及毒品安非他命400公克抵債」、「毒品之來源李銘鐘即綽號台鐘之男子」等語（見102年度偵字第9742號卷第12頁），可知被告所持有之上開大量毒品價值昂貴。雖被告辯稱：上開毒品係供自己施用云云，惟按海洛因一般治療劑量為每4小時肌肉注射或皮下注射5至10毫克，其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，又甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克、每日肌肉注射劑量為15至20毫克、每日靜脈注射劑量為10至15毫克，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至10倍以上等情，有衛生福利部食品藥物管署104年6月23日、104年7月23日FDA管字第1049903943號、1040031706號函暨其附件附卷可參（見原審訴字第765號卷《二》第32頁至33頁背面、44頁至48頁背面）。本件經警查獲如附表一、二所示海洛因及甲基安非他命數量甚鉅，而依上開函文所載久用成癮者會產生耐藥性之情形以最大施用耐受量計算，扣案之甲基安非他命及海洛因至少可供施用長達數月至數年，衡以臺灣氣候潮濕，海洛因及甲基安非他命久放容易受潮耗損，甚或變質，保存不易，一般施用毒品者不致囤積鉅量如附表一、二所示海洛因及甲基安非他命以供施用或自招檢警查緝之風險；再參以被告租屋處置有供販賣毒品所必需之電子磅秤及塑膠分裝袋，乃實務上常見販賣毒品所用之秤重及分裝之工具，且扣案之電子磅秤達7台、及塑膠分裝袋共3包，而如附表一、二所示海洛因及甲基安非他命之包裝大小、輕重均不同、純度亦甚高，有扣押目錄表、扣押物品清單及上開鑑定通知書在卷可稽，被告持有扣案之毒品倘係供己施用，衡情應無使用上開工具細密分裝成大小、輕重均不同包裝之必要，則以扣案毒品海洛因及甲基安非他命均經分裝之事實觀之，被告持有塑膠分裝袋、電子磅秤等物，其目的顯然係分裝毒品；而被告所有如附表三編號2至18所示行動電話機具達17支、SIM卡數量高達26張，此與一般人使用行動電話之情形有異，而係實務上常見販賣毒品所用與不特定之購毒者聯繫交易毒品之工具，自難遽信被告所持有之上開毒品係供自己施用。

⑶再衡以證人陳秋燕於103年5月16日偵訊中具結證稱：「（問：童培欣遭扣案的海洛因磚……）他分裝的海洛因也是從另一塊海洛因磚分裝的，落網當天上午5-6時他跟我說他要休息一下，等下要出去再買另一塊海洛因，被扣案的錢就是要買海洛因用的，被扣案的海洛因是童培欣要拿來賣的，他跟我說因為現有扣案的那塊海洛因不夠賣，所以他還要再進貨」等語（見103年度他字第681號卷第137頁至138頁），並有如附表三編號一所示現金0000000元扣案可證。核證人陳秋燕與被告於本案經警查獲當時係同居之男女朋友，雖2人事後分手，彼此間發生怨隙，惟觀諸證人陳秋燕所述上情，係轉述被告犯案後所告知「現有扣案的那塊海洛因不夠賣，所以還要再進貨」、「要出去再買另一塊海洛因，被扣案的錢就是要買海洛因用的」等情；而證人陳秋燕於102年11月26日警詢時固因2人間之同居交誼而未供出被告所告知販賣海洛因一事，惟已供稱「……我看到的時候都是粉塊狀用塑膠袋裝著，並沒有看過整塊海洛英磚，童培欣告許我整袋的量就是1塊海洛英磚的重量，所以我才知道」、「童培欣告訴我每塊海洛英磚的購買價格為新台幣120萬至150萬元不等，會隨著毒品市場變動。我不知道購買毒品安非他命的價格是多少」等語（見102年度偵字第9742號卷第46頁至47頁），衡以陳秋燕所述「童培欣告訴我每塊海洛英磚的購買價格為新台幣120萬至150萬元不等」一節，與被告自述2塊海洛英磚係以新台幣250萬價額取得等情相符；復有如附表三編號一所示被告所有足供購入一塊海洛英磚之現金0000000元扣案可證，可知證人陳秋燕確實親自見聞被告如何持有扣案如附表一、二所示毒品，而證人陳秋燕為上開陳述時，其認知功能正常，記憶能力與常人無異，陳述內容具體明確，其於偵訊中具結證述上情，倘係設詞誣陷被告犯有此法定本刑為7年及無期徒刑以上之重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責，堪信證人陳秋燕前揭陳述內容，確係出自被告所告知。且證人陳秋燕上開所述經過係親自聽聞被告而來，如非被告有販賣之意圖，其焉會將上開情事告知陳秋燕？又被告於警訊中供稱：其係自綽號台鐘之男子取得毒品海洛因磚2塊（1塊重量383.3公克），已詳如前述，而本件查獲時之現狀確僅剩海洛因磚1塊（即附表一編號12），其他1塊海洛因磚卻遭被告加以分裝為附表一所示（除附表一編號12外），足認該分裝係由被告所為，如被告僅是供個人施用，應僅是分次少量分出即可，無須先將1塊海洛因磚全部予以一次分裝，並分裝成重量不一之包裝，故被告前開所為分裝毒品海洛因之行為，其本意應係在販賣；並參酌如附表二編號1至9所示之甲基安非他命查獲時之現狀，亦呈多數包裝、重量不一之情形，愈見被告持有毒品並非供吸食使用，而具有販賣之意圖甚明。準此足認被告1次持有扣案如附表

一、二（除編號10外）所示海洛因及甲基安非他命，並非供己施用，而係伺機賣出。

⑷至證人陳秋燕於105年10月25日本院審理時證稱：「（問：被告這次跟金鐘拿到這些毒品，拿到之後，就妳看到、聽到的部分，被告如何處置這些毒品？）我不知道，後來我就沒有跟他一起出門」、「（問：被告跟金鐘這次取得本案毒品後，有沒有跟妳講過他想要拿這些毒品去販賣？）沒有」云云（見本院105年10月25日審判筆錄），核其所述關於被告有無告知如何處理扣案之海洛因及甲基安非他命一節，與其於警詢、偵訊中之陳述內容不符，而觀諸證人陳秋燕於本院審理時證稱：「（問：你現在講的，和偵訊時所說，何者比較清楚？）那時候講得比較清楚」等語（見本院105年10月25日審判筆錄），可知證人陳秋燕於本院審理時之陳述內容，已有因時隔日久致記憶模糊不清之情事，難認符實，自無從採為有利被告之認定。被告及其選任辯護人辯稱：證人陳秋燕係因被告另娶他人，心生怨恨，及為謀奪被告所有之車輛，而設詞誣陷被告的云云，顯與前開本院認定及扣案之相關事證不合，此部分所辯洵不可採。

⑸按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命本無一定價格，其價格標準，亦非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上揭販賣第

一、二級毒品未遂犯行，雖因被告矢口否認而無從究明其販出毒品實際可獲利情形，惟近年來毒品危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關嚴加查緝販賣或施用毒品，已使毒品不易取得且量微價高，依一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有上開販賣第一、二級毒品未遂行為，已經調查屬實，而考量社會大眾均知買賣第一、二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告確係意圖營利而販賣毒品海洛因、甲基安非他命。

⑹綜上所述，被告所為上開販賣第一、二級毒品未遂犯行事證明確，堪予認定。被告辯稱：伊持有上開第一、二級毒品係供自己施用，並非供販賣之用云云，顯屬卸責之詞，不可採信。

參、論罪科刑之說明：

一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品，不得持有、販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第6004號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1、2項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪。被告就犯罪事實欄一（二）部分，意圖販賣而以新台幣250萬元之價額取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，惟與販賣第一級、第二級毒品未遂罪間，均具有法條競合之關係，應擇一從重之販賣第一級、第二級毒品未遂罪論處。被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克及第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，持有（含單純持有及持有逾量罪）之低度行為，應各為販賣或販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如犯罪事實欄一（二）所示犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

二、被告前有如犯罪事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪，其法定刑為有期徒刑、罰金刑以上之罪部分（至於販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），為累犯，應依法加重其刑。被告所為如犯罪事實欄一（二）所示犯行，尚未將毒品販售予他人，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、按毒品危害防制條例就販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第一級毒品或第二級毒品等犯罪，固皆以持有毒品為其基本事實，且除單純持有應論罪科刑外，販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪則以高度行為吸收低度之持有行為，而僅分別論以販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪；惟行為人之犯罪態樣不同，刑責亦不同，即毒品危害防制條例係依販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、單純持有等不同行為態樣分別異其處罰，則行為人分別因為販賣、或意圖販賣、或轉讓、或施用之持有行為，乃屬分別各異之低度行為，不得一概而論，併予說明。

肆、撤銷改判及量刑之說明：

一、原審以被告就如犯罪事實欄一（一）、（二）所示之犯行明確，予以論科，固非無見，惟有下列違誤之處：

（一）按有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308條定有明文。犯罪事實如何記載，法律固無明文，惟實務上係指賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，即被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實。本件犯罪事實欄一（一）所示被告如何基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意販賣重約2錢之甲基安非他命予黃坤萍之犯行；及犯罪事實欄一（二）所示被告基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於何時何地如何取得持有如附表一、二所示純質淨重逾10公克之海洛因及純質淨重逾20公克之甲基安非他命後，又如何以附表三所示電子磅秤及塑膠分裝袋加以分裝，並備妥如附表三編號2至19所示行動電話及SIM卡預備作為販賣毒品之聯繫工具以伺機販賣予不特定之人等情，均詳見前述。原審未予詳查，於犯罪事實欄僅分別簡略記載「賣重約1至3錢之甲基安非他命予黃坤萍1次」、「於102年11月26日前某時許，向『李銘鍾』（通緝中）購入附表一所示之海洛因及附表二（除編號2外）所示之甲基安非他命後，伺機販售予不特定之人」，顯然未就被告犯罪構成要件之具體社會事實詳加究明，自有未洽。

（二）刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行；又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定，詳如後述說明。原審未及審酌適用上開修正後規定宣告沒收，亦有未合。

二、被告上訴意旨所執前詞否認有販賣第二級毒品、販賣第一、二級毒品未遂等犯行，而指摘原審判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告有罪部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例犯罪前科，仍不知悔改，竟意圖營利販賣甲基安非他命，復持有如附表一所示海洛因、附表二所示甲基安非他命等大量毒品，其伺機販賣予不特定人，嚴重危害社會治安，又被查獲後否認犯罪之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

伍、沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法第38條、第38條之1及修正後毒品危害防制條例第19條規定，並說明如下：

（一）修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義務沒收主義。本件未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000 SIM卡1枚）係被告所有，業據被告供明在卷，係供被告為如犯罪事實欄一(一)所示販賣甲基安非他命使用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依修正後刑法第38條第4項之規定追徵其價額。

（二）本件被告所為如犯罪事實欄一(一)所示販賣甲基安非他命所取得之販毒款項1萬元，屬被告犯罪所得，且為被告所有，應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項，諭知於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵之。

（三）扣案如附表(一)及附表二編號1至9所示之物為第一、二級毒品（包裝上亦沾有毒品，與毒品間難以析離，一併視為毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。

（四）扣案如附表三編號23所示之電子磅秤7台，編號24所示之塑膠分裝袋3包，編號2至18所示之行動電話手機（含門號SIM卡），編號19所示之行動電話門號SIM卡9張等物，均為被告所有，均分別供其犯如犯罪事實欄一(二)所示犯行之用或犯罪預備之物，已詳見前述，應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項規定諭知沒收。

（五）扣案如附表二編號10及附表三編號1、20至22、25至27所示之物，雖為被告所有，惟與本案無關聯，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

（六）上開沒收，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

一、於101年10月底某日晚上9、10時許，在彰化縣彰化市林森路精誠中學旁之統一便利商店前之陳秋燕TOYOTA牌休旅車上，販賣約1錢的海洛因予黃志誠1次，並收取價金1萬7千元。

二、於101年11月5日晚上11時許，在彰化市中央路與中華西路口慶成爌肉飯門口之陳秋燕TOYOTA牌休旅車上，販賣重約1錢的海洛因給黃志誠1次，並收取價金1萬7千元。

三、於101年12月16日某時許，在彰化市金馬路路旁，販賣重約3錢之海洛因給黃坤萍1次，並收取價金5萬元。

四、於102年1月2日中午12時許，在彰化市金馬路麥當勞速食店旁之黃坤萍所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上，販賣2萬元之海洛因、3萬元之甲基安非他命予黃坤萍1次，並收取價金。

五、於102年5、6月間某日，在彰化市中央路歐悅汽車旅館內，販賣重約2、3錢的海洛因（約2萬7千元）及重約2、3錢的甲基安非他命（約1萬2千元）予林桂鈴、顏瑞林1次，並收取價金。

六、於102年5、6月間某日，在彰化市彰水路桂冠汽車旅館旁之中油加油站前被告所駕駛之賓士牌自用小客車上，販賣重約1至2錢之甲基安非他命予林桂鈴、顏瑞林1次，並收取價金約6千元。

七、於102年8月14日前某時許，在臺中市黎明路某T字路口旁統一便利商店對面被告所駕駛之賓士牌自用小客車上，販賣重約半錢之海洛因予林桂鈴、顏瑞林1次，並收取價金約6至7千元。因認被告涉有6次（除六以外部分）販賣第一級毒品海洛因（其中四、五部分同時亦販賣甲基安非他命）、1次（六部分）販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。末按刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議（一）意旨可資參照。

參、公訴意旨認被告另涉有此部分犯行，係以證人黃志誠、陳秋燕、黃坤萍、詹鳳英、林桂鈴之證述，以及證人黃志誠、黃坤萍之前科表、臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9866號、102年度偵字第341號、6677號起訴書影本、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6955號、2144號、5761號起訴書影本、原審法院102年度訴字第415號刑事判決書影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2144號卷所附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等為其論據。惟訊之被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因及甲基安非他命予黃志誠、黃坤萍、林桂鈴、顏瑞林等人。經查：

一、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。換言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。

二、被告被訴於上開時間、地點分別販賣毒品予黃志誠、黃坤萍、林桂鈴、顏瑞林等情，固據：⑴證人黃志誠於103年3月20日警詢、103年5月16日偵訊及104年9月1日原審審理中證述上情（見103年度他字681號卷第37頁至43頁、第136頁至140頁、原審訴字第765號卷《二》第97頁背面至104頁背面）；

⑵證人黃坤萍於102年1月16日、103年3月20日警詢中、102年1月16日、同年3月5日、103年5月16日偵訊中及104年9月15日原審審理中證述上情（見103年度他字681號卷第49頁至51頁、第175頁、第167頁背面至170頁、324頁至326頁、第136頁背面至140頁、原審訴字第765號卷《二》第173頁至177頁背面）；⑶證人詹鳳英於103年6月16日偵訊及104年9月20日原審審理中證稱：伊曾與黃坤萍至彰化市金馬路麥當勞以及麥當勞對面金弘笙汽車用品店前向被告購買毒品等語（見103年度他字681號卷第333頁至336頁、原審訴字第765號卷《二》第112頁背面至116頁）；⑷證人林桂鈴於103年5月12日警詢、103年5月16日偵訊及104年9月1日原審審理中證述上情（見103年度他字681號卷第102頁至107頁、第131頁至135頁，103年度偵字第5916號卷第274頁至277頁、原審訴字第765號卷《二》第116頁至123頁背面）。惟觀諸上開證人之證詞，其等就被告所為如何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之主要陳述，即交易之時間、地點、或交易之毒品種類、或交易之毒品價量、次數等情節均先後不一，均無從遽為不利被告之認定，詳究如下：

（一）證人黃志誠所述伊於101年10月底某日晚上9、10時，在彰化市金馬路與林森路口的7-11超商門口，在陳秋燕所有TOYOTA休旅車上，以1萬7千元向被告購買海洛因1錢；另於101年11月5日晚上11時許，在彰化市中央路與中華西路口的慶成爌肉飯門口，在陳秋燕所有TOYOTA休旅車上，以1萬7千元向被告購買海洛因1錢，都是被告撥打電話邀伊出門或吃飯，伊就知道要交易毒品云云。固據證人陳秋燕於警、偵訊及原審審理中證稱：被告與黃志誠交易時伊都在場云云，惟證人陳秋燕就被告於何時、何地販賣海洛因予黃志誠一節，先於警詢中證稱：黃志誠最後一次向童培欣購買海洛因是在101年11月份，詳細日期不清楚，在彰化市金馬路與林森路口（7-11超商前）以及彰化市中央路與中華西路（清粥小菜）等處，該次黃志誠向童培欣購買上萬元海洛因，數量不清楚（見103年度他字681號卷第18頁至21頁）；繼於偵訊中證稱：伊剛交保出來沒有幾天，黃志誠在彰化市中華西路西門加油站對面清粥小菜門口，向童培欣購買2、3萬元的海洛因，重量是1錢，黃志誠陸續有向童培欣買過好幾次毒品云云（見103年度他字681號卷第133頁）；再於原審證稱：伊有看過童培欣與黃志誠交易毒品的過程，但時間太久，伊忘記係101年10月底或11月5日有與童培欣一起去找黃志誠，伊僅去過其中的1次云云（見原審訴字第765號卷《二》第105頁至112頁），經核證人陳秋燕所述關於被告販賣海洛因予黃志誠之時間、地點、價量、次數等情節先後不一，與證人黃志誠所述亦不一致，且證人黃志誠證稱：被告撥打電話邀伊出門或吃飯而與被告交易一節，亦查無關於被告與證人黃志誠間之通訊監察紀錄或任何通聯紀錄可資佐證，自難遽信證人黃志誠、陳秋燕所述屬實。另證人即黃志誠之母親楊妙華於警詢中證稱：黃志誠服刑期間，約103年6月間，有1名男子至住處要伊向黃志誠表示，不要指證供出毒品上游，該名男子就是童培欣，伊有告知黃志誠等語（見103年度偵字第5916號卷第283頁至284頁），並經原審勘驗法務部矯正署臺中監獄受刑人會客錄音光碟查核明確，有法務部矯正署103年9月24日中監戒字第10300077620號函及所附之接見明細表1件、原審勘驗筆錄及該會客錄音光碟及譯文在卷可稽（見原審訴字第765號卷《一》第29至30頁、卷《二》第8頁背面至11頁背面），惟此部分事證僅能證明被告曾至證人黃志誠家中，要求證人楊妙華轉達不要指證被告一事，仍無從推論被告有於上開時間、地點分別2次販賣海洛因予證人黃志誠。

（二）證人黃坤萍於原審審理中固證稱：伊於101年12月16日有向童培欣購買5萬元海洛因3錢，又於102年1月2日中午12時許，有在彰化市麥當勞附近向童培欣購買海洛因及甲基安非他命，當時只有其一人前往，而童培欣有帶他的女朋友，但不記得購買的數量及金額云云（見原審訴字第765號卷《二》第173頁至177頁背面）。惟其於103年3月20日警詢中係證稱：伊於102年1月份共向「阿華」即童培欣購買過3至4次左右的毒品，地點大多係在彰化市金馬路麥當勞及燦坤附近的路邊，每次均購買1至2萬元，重量大多係半錢的海洛因或是1至2錢的甲基安非他命，12月份購買5、6次左右，都是伊撥打被告手機聯絡云云（見103年度他字681號卷第49頁至51頁）；又於另案102年1月16日警詢中證稱：海洛因及甲基安非他命均係向綽號「阿華」之人購買，係以7萬元向「阿華」購買海洛因半兩重，以3萬元購買甲基安非他命半兩重云云（見103年度他字681號卷第175頁）；再於另案102年1月16日及同年3月5日偵訊中證稱：伊係向綽號「阿華」之人購買海洛因及甲基安非他命，購買時間應該是上個禮拜，「阿華」的電話是0000-000000號，係在彰化市金馬路的麥當勞向他購買3萬元的甲基安非他命與2萬元的海洛因，重量已經忘記了，最後一次在彰化市金馬路購買海洛因及甲基安非他命那次，詹鳳英也有去云云（見103年度他字681號卷第167頁背面至170頁、324頁至326頁）；而於本案103年5月16日偵訊中則證稱：伊於102年1月8日左右，在彰化市金馬路麥當勞，向童培欣購買2萬元海洛因及3萬元甲基安非他命，當時童培欣坐上其所駕駛之車輛，在車上交易毒品後，童培欣就下車，車上只有伊與童培欣云云（見103年度他字681號卷第136頁背面至140頁）。經核證人黃坤萍所述關於被告販賣海洛、甲基安非他命之時間、地點、價量、次數等情節先後不一，且關於其2人交易時有何人在場之陳述亦先後不一，自難遽予採信。至證人詹鳳英於103年6月16日偵訊及104年9月20日原審審理中固證稱：伊曾與黃坤萍至彰化市金馬路麥當勞以及麥當勞對面金弘笙汽車用品店前向被告購買毒品海洛因云云（見103年度他字681號卷第333頁至336頁、原審訴字第765號卷《二》第112頁背面至116頁），惟證人詹鳳英所述關於被告販賣毒品予黃坤萍之交易時間、地點，與證人黃坤萍所述不一致，其陳述內容尚難執為不利被告之認定。另證人陳秋燕於偵訊中證稱：黃坤萍曾經在102年1月2日向童培欣購買甲基安非他命與海洛因，因為當天是伊女兒生日，當天伊與女兒、童培欣一起在麥當勞附近吃火鍋，吃到一半時，童培欣說黃坤萍要找他，所以童培欣就出去了等語（見103年度他字681號卷第136頁背面），則依證人陳秋燕之證述內容，僅能證明102年1月2日其與被告一起用餐時，被告因接獲證人黃坤萍電話而離去與黃坤萍見面一事，仍無從推論被告有於上開時間、地點販賣海洛因、甲基安非他命予證人黃坤萍之事實。

（三）證人林桂鈴於警詢中係證稱：伊於102年5、6月間，在彰化市中央路歐悅汽車旅館內，以2萬7千元向被告購買海洛因2、3錢，以1萬2千元向被告購買甲基安非他命2、3錢，當時在場人員還有陳秋燕、顏瑞林及3名不認識之人；又於102年5、6月間，在彰化市彰水路桂冠汽車旅館旁之中油加油站前，其與顏瑞林坐上被告駕駛的賓士車輛上，向被告購買6千元之甲基安非他命；而伊與顏瑞林有於102年7、8月間，在臺中市黎明路某T字路口旁，一同坐上被告駕駛的賓士車輛上，向被告購買6、7千元之海洛因云云（見103年度他字681號卷第102頁至107頁）。而於偵訊中證稱：伊於102年5、6月間，在彰化市中央路歐悅汽車旅館房間內，向被告購買2至3錢的海洛因，交易金額為2至3萬元，當時被告駕駛賓士轎車前來，房內有1名女子及2名男子，由被告以公共電話邀問要不要出來吃飯，幾乎都是顏瑞林與被告講電話，又於102年5、6月間在彰化交流道莿桐派出所對面加油站（桂冠汽車旅館附近），向被告購買1至2錢的甲基安非他命，金額約6千元，當時伊與顏瑞林坐上被告車輛後座交易；再於7、8月間，在臺中市西屯區黎明路T字路口附近超商對面路邊，向被告購買半錢海洛因，交易金額為9,600元，當時被告一個人帶一隻狗前來云云（見103年度他字681號卷第131頁至135頁，103年度偵字第5916號卷第274頁至277頁）；復於原審審理中證稱：伊與顏瑞林一起向被告購買毒品，都是被告用公共電話與其等聯絡，當時是撥打顏瑞林的電話，也曾撥打伊的電話，都是由顏瑞林負責接聽；102年5、6月與被告在歐悅汽車旅館交易時，陳秋燕有在場，由伊拿錢給被告，見面才講要買多少毒品，都係由顏瑞林負責；102年5、6月間，在桂冠汽車旅館旁的中油加油站向童培欣購買甲基安非他命2至3次，另在桂冠汽車旅館裡面好像有1次，當時陳秋燕沒有在場；又102年7、8月在臺中市黎明路購買海洛因時，陳秋燕沒有在場云云（見原審訴字第765號卷《二》第116頁至123頁背面）。經核證人林桂鈴所述關於被告販賣海洛、甲基安非他命之時間、地點、價量、次數等情節先後不一，且關於其等交易時由何人負責與被告接洽、交易時有何人在場之陳述亦先後不一，與證人顏瑞林於103年8月4日偵訊及104年9月1日原審審理中所述：伊與林桂鈴毒品來源係向被告購買，由伊開車載林桂鈴與被告交易，購買何毒品及數量都是林桂鈴現場與被告談，再由被告交付毒品予林桂鈴，林桂鈴負責交付金錢予被告等情（見103年度偵字第5916號卷第183頁至185頁、原審訴字第765號卷《二》第124頁至129頁）亦不一致，自難遽予採信。至證人陳秋燕於警詢中所述：林桂鈴向童培欣購買海洛因時都是約在彰化市歐悅及桂冠汽車旅館，每次購買都是上萬元，數量及次數其不太清楚，林桂鈴最後一次向童培欣購買海洛因是在102年8月間，交易地點是在彰化市歐悅及桂冠汽車旅館云云（見103年度他字681號卷第18頁至21頁）；於偵訊中所述：伊看過童培欣販賣毒品給林桂鈴及顏瑞林，有一次是在彰化市中山路童培欣母親住處外面加油站旁之萊爾富超商外之童培欣車上，販賣海洛因予顏瑞林，其與林桂鈴在旁邊聊天，另一次是在莿桐派出所對面加油旁童培欣車上，由童培欣販賣海洛因予顏瑞林及林桂鈴，並再拿1包約5百至1千元之甲基安非他命予顏瑞林及林桂鈴試用云云（見103年度他字681號卷第131頁至135頁）；另於原審審理中證稱：童培欣曾販賣海洛因予林桂鈴，因伊有在旁邊，交易地點是約在歐悅與桂冠汽車旅館，每次都1萬多元，但有時候交易地點是在外面的車子上云云（見原審訴字第765號卷《二》第105頁至112頁）。經核證人陳秋燕所述關於被告販賣海洛因予林桂鈴或顏瑞林之時間、地點、價量、次數等情節均簡略不一，亦與證人林桂鈴、顏瑞林所述亦不一致，自難採為不利被告之認定。

（四）至搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，亦僅能證明於各該案件中搜索扣押進行情形及實際上扣案之物品而已，並不足以認定所扣押之毒品係向被告購買取得。另有關起訴書記載引用為證據之起訴書、判決書、前科資料、蒐證照片、通聯資料等證據，亦不足以對被告涉犯上開相關犯罪事實予以補強，而使本院形成心證確信被告有前開販賣毒品之犯行。故以上證據均不足採為不利被告之認定。

三、末按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第55477號判決意旨參照）。而證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件檢察官就被告所為此部分犯罪情節，未就證人黃志誠、黃坤萍、林桂鈴之證述提出其他必要證據加以補強，揆諸上開最高法院判決意旨及說明，施用毒品者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，則在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人黃志誠、黃坤萍、林桂鈴、詹鳳英、陳秋燕、顏瑞林等人所為與事實並不吻合之陳述，遽為對被告不利之認定。

四、綜觀卷附現存證據資料及上開論述，尚無法證明被告涉有此部分犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲致被告有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告有罪之確信，揆諸前開規定及判例意旨說明，被告此部分犯行尚屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無不當；檢察官上訴意旨：認相關證人之證詞為可採，仍認被告涉有此部分罪嫌，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項、第4項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。