最高法院106年度台上字第1293號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1293號

上訴人

林宜楷

選任辯護人

王正宏律師

　　　　　　吳昆達律師

　　　　　　楊雨錚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年8 月4 日第二審判決（105 年度上訴字第390 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20004 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林宜楷上訴意旨略稱：

㈠證人薛○哲於警詢之證述，係於民國104 年9 月1 日0 時25分至1 時20分製作，乃屬夜間詢問，未經其同意，仍應有刑事訴訟法第100 條之3 第1 項禁止夜間詢問規定之適用，依同法第158 條之2 第1 項前段之規定，應無證據能力。

㈡薛○哲警詢於夜間詢問之外部情況，相較偵查中及審理中於一般日間訊問，且經具結之外部環境，則警詢陳述未具較可信之情況，原判決漏未說明此部分，有判決理由不備之違法。

㈢薛○哲於104 年8 月31日經警查獲，有施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院104 年度審易字第2536號判決判刑確定，可證其非施用第三級毒品愷他命，足認依當時外部狀況，薛○哲所為陳述不具特別可信性。

㈣警察虛構「自首」、「緩刑」利誘其於警詢為不實之供述，依本院100 年度台上字第540 號判決意旨，係屬司法警察承諾法律所未規定之利益，影響意思決定自由。且依第一審勘驗警詢錄音結果，於未詢問其是否有販賣毒品之前，即直接詢問販賣所得，足認警察確在製作筆錄前，指示其應如何回答，則其之警詢供述，依同法第156 條第1 項，應無證據能力。

㈤其與薛○哲在Line之對話內容，並無毒品代號及交易金額，不得作為上訴人有罪之證據。倘其確於0 時30分販賣毒品予薛○哲，依一般常情，應早已離去，豈可能在現場逗留50分鐘之理，而於1 時17分在現場遭警逮捕，可見原判決認定事實與經驗法則相違。

㈥原判決說明其購買愷他命後，在臺南市分裝一小包愷他命後，即順道回高雄市茄萣區茄萣國中校門口前販賣一小包愷他命（見原判決第12頁第3 行以下），然未說明憑以認定其有分裝愷他命之證據及理由。且扣案物僅有愷他命一大包（檢驗後淨重397.576 公克），並無分裝袋、磅秤、分裝杓鏟等販賣毒品之物品，其顯無法分裝一小包愷他命販賣予薛○哲，且販賣金額是否足使其有獲利，究係轉讓或販賣，原判決均未予說明，顯有判決理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑暨沒收，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；上訴人於警詢中之自白、薛○哲於警詢之陳述，均具有證據能力；薛○哲之證詞，何者可採，何者不足採；薛○哲警詢中之陳述、上訴人與薛○哲Line對話，可為上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時自白之佐證；上訴人有牟利之意圖及客觀事實；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠薛○哲於104 年9 月1 日0 時25分警詢陳述前，即已簽署夜間詢問同意書，有該同意書附卷可憑（見偵查卷第26頁），上訴人爭辯薛○哲未同意夜間詢問，顯與卷內資料不符。

㈡上訴人爭辯司法警察承諾「自首」、「緩刑」等法律所未規定之利益，影響其意思自由決定，係於警詢錄影光碟22分39秒後之供述（見第一審訴字卷第79頁背面）。然上訴人於警詢錄影光碟10分05秒即已供承「（問：所以…愷他命講清楚…愷他命是拿來吸食跟販賣用的對不對？答【點頭】）（見同卷第76頁）。縱其爭辯警詢錄影光碟22分39秒後之供述，非基於自由意思所為可採，於該事實前意思自由既未受干擾，所為自白之效力，自不受影響。況上訴人於本院亦未爭辯104 年8 月13日偵查中、法官羈押訊問供述（見偵查卷第3、4 頁、第一審聲羈字第516 號卷第6-9 頁）之證據能力，是縱除去警詢錄影光碟22分39秒後供述部分，亦不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢原判決理由就上訴人購買愷他命後，在臺南市分裝1 小包，雖未說明所憑之依據。然上訴人販賣1 小包愷他命予薛○哲之事實既已臻明確，則其如何分裝，僅屬枝節問題，未予說明，不影響判決之結果，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣購毒者非必然施用指述購買日期取得之毒品，縱薛○哲於104 年9 月1 日警詢後採尿，並無愷他命反應，亦無法推翻其之全部供詞。其證述同年8 月13日0 時30分向上訴人購買愷他命，既與上訴人之自白相符，仍非不得採信。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨裁量權之職權行使，及於判決無影響之枝節事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭