最高法院一○○年度台上字第五四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五四○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳正道

選任辯護人

陳垚祥律師

選任辯護人

俞兆年律師

被告

陳常佑

選任辯護人

宗淑媛律師

被告

黃玉進

選任辯護人

劉壽仁律師

被告

李美雲

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月七日第二審更審判決（九十八年度重金上更㈣字第一五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一六六七０、一六八四一、一六九二四、一七０一

八、一七０一九、一七０二０、一七一五０、一七七二五、一八

四一七、一八七六０、一九四六三、二０三二五、二一八九八、二五八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告陳正道於民國八十一年先後任職台灣土地銀行新莊分行、士林分行經理期間，就經辦原判決附表（下稱附表）一房地之放款業務，有如事實欄一、二所載背信、業務登載不實之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定，改判依想像競合犯從一重論處陳正道共同犯背信二罪刑（下稱土地銀行貸款案）；並以公訴意旨所指被告陳常佑係台灣省合作金庫雙連支庫前經理，被告黃玉進、李美雲為該支庫放款兼徵信人員，均係依據法令從事公務之人員，其三人於八十年間經辦附表二房地之貸放款業務，有如原判決理由欄參、所引起訴書記載之貪污、行使公務員登載不實文書等情，因認其三人共同涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款之圖利及刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書等罪嫌，李美雲另觸犯上開條例第四條第五款罪嫌。惟經審理結果，以不能證明其等犯罪，且因刑法修正後關於公務員概念之範圍已限縮，其三人已非貪污治罪條例所稱之公務員，因而撤銷第一審科刑之判決，改判就其等被訴貪污部分均諭知免訴，被訴犯刑法第二百十六條之行使第二百十三條犯行部分則為無罪之判決（下稱合作金庫貸款案），固非無見。

惟查：㈠、法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，原屬特殊類型之背信行為，縱因刑法修正關於公務員概念之範圍有所限縮，不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之身分構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以刑法背信罪相繩。兩者基本事實既屬相同，法院審理結果，如為科刑之判決，自應就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，倘屬不能證明被告犯罪，則應為無罪之諭知，此與刑事訴訟法第三百零二條第四款規定「犯罪後之法律已廢止其刑罰」應為免訴判決之情形有別。原判決關於合作金庫貸款案，既認定陳常佑、李美雲、黃玉進三人所經辦之附表二貸款業務，其估價及放款數值均符合規定，亦查無李美雲有收賄之情，如若所認無訛，自應諭知各該部分無罪，始屬正確，乃原判決竟謂刑法修正後公務員之概念範圍已有變更，公營銀行經理及職員已非公務員，一方面對於該三人被訴貪污犯罪部分諭知免訴，卻又就同屬具公務員身分始能成立犯罪之公務員登載不實文書為無罪之判決，不惟主文與理由相互矛盾，其貪污部分之法律適用難謂適當。㈡、科刑之判決書，其所載事實理由與所宣告之主文，必相互一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決就土地銀行貸款案，其主文欄記載陳正道犯背信二罪刑，理由欄亦謂所犯二罪犯意各別，應分論併罰，然事實欄卻載認其二次行為係基於概括之犯意而為（見原判決第五頁第十行），致主文、理由與事實之記載不相適合，而有判決理由矛盾之當然違背法令。

㈢、刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為目的犯及結果犯。所謂違背其任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。而行為人為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之結果如何，不惟係本罪構成要件之一，更屬科刑時所應審酌刑法第五十七條第九款「犯罪所生之損害」之情形。凡此自應於犯罪事實及理由內詳加認定，記載翔實，方足以資為論罪科刑。依原判決事實之記載，土地銀行貸款案計分為抵押貸款及信用貸款二部分，原判決既謂新莊分行徵信員陳炳耀、士林分行徵信員林忠宗均未配合陳正道所為超額價值之評估或逾值超貸之指示，似認抵押貸款部分並未違法。如若所認非虛，則附表一所載抵押貸款金額部分自不能算入陳正道因背信犯罪致土地銀行所生之損害，並應就此起訴部分不另諭知無罪之判決，始為適法。乃原判決竟謂陳正道憑其經理職權，使吳秋菊得以順利獲得附表一編號2至4、6至9所示之擔保及信用之超額貸款，足以生損害於土地銀行（見原判決第四頁第十二、十三行），自屬理由相互矛盾，而有可議。另就信用貸款部分，原判決並未詳查釐清原貸款人頭之信用情形及吳秋菊所經營之台陸旅行社有限公司營業狀況，再據以論述陳正道依其權限原可以核貸之金額若干，以及陳炳耀、林忠宗以不實文件抵充申辦後所超貸之金額多少，以資判斷陳正道核貸當時有無違背任務而不應准許貸款或超額貸款，使吳秋菊獲得違法核貸之不法利益之情事，即遽以認定土地銀行遭受附表一所示貸款金額之損失，並據為陳正道該部分量刑審酌之依據，亦難認允當。㈣、對立之證據採取其一，固屬事實審法院自由判斷之權，但其取捨之心證理由，仍應詳予闡述，始足以昭折服。關於合作金庫貸款案，原判決理由欄參、五、㈣、⒈②所引述人頭戶周秀蓮、朱震寰、魏坤讚、周漢恭、江真義、李許正及同案被告劉南仁等人就附表二房屋之實際價值與估價顯不相當之供詞（見原判決第五十至五一頁），原判決雖謂「附表二所示房地之貸款作業程序（包括估價、估價是否過高、授信、徵信、調查報告表、免徵保證人、符合帳戶管理員制度、土地及建物之貸放值是否需到場重新查估等）均符合規定乙情，既經台灣省合作金庫總庫以八十三年一月十七日83合金總覆字第00910 號函覆陳秀美等人貸款案，經覆核認為估價及放款值均符合規定等語明確，並有上開函附覆核意見明細表等證物在卷足憑，則縱上開所述各節為真，亦難顯據為不利於被告三人之認定」等由。然觀之合作金庫上開函附覆核意見明細表之記載，僅係抽象說明符合規定，其中「土地及建物之貸放值」欄，雖或載為「符合規定」或「時價七成以內符合規定」，但參之部分人頭戶所證稱之房屋價值，則此所謂時價究竟如何取得，即不無疑義。原判決就此並未闡述說明其取捨之具體理由，尚嫌理由欠備。㈤、供述證據禁止以不正方法取得，乃法定之取證規範，司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之，否則即難謂係合法而肯認其證據能力。是否該當取證規範可容許之範圍，以有無誘發虛偽陳述或非任意性陳述之危險性為斷；於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第八條、刑法第一百六十六條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第九十二條第二項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇。但司法警察如對犯罪嫌疑人表示「會助其一臂之力」，或告以如自白就一定不會被羈押、可獲緩刑之宣告，乃係對被詢問者承諾法律所未規定之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定自由，則屬取證規範上所禁止之不正方法。原判決於理由欄壹、三、㈠、②之（丙）（丁）雖引錄原審法院更㈠審勘驗林忠宗在法務部調查局台北市調查處詢問時之錄音內容，其中有關調查員所使用對林忠宗之詢問方式及內容（見原判決第八頁倒數第四行至第十頁），究屬調查員在取證規範可容許之範圍內得以運用之取供「訊問技巧」，抑或是法規範上所禁止之不正方法，另依林忠宗之學經歷、職業及對相關法律之認知程度，已否影響及其意思自由之陳述與決定，均攸關林忠宗於調查員詢問時供述證據能力之認定。陳正道於歷審對此爭執甚烈，原判決並未針對錄音內容所呈現各節，逐一詳實究明其情，審認明白、斟酌判斷，為必要之論述，僅泛詞以「觀其情況，多為辦案人員『曉諭』、『告誡』、『勸導』受詢問人據實陳述，尚難認調查員有何『誤導』、『脅迫』、『詐欺』、『利誘』等不正方法取供之情況」云云，自難以昭折服，併有判決理由欠備及調查未盡之違法。㈥、犯罪事實應依證據認定之，此之證據係指有證據能力之證據而言，乃嚴格證明法則之必要條件之一，是當事人對於採為判斷依據之證據究竟有無證據能力有所爭執，法院即應先為必要調查，並說明其認定之理由，始為適法。原判決對於採為陳正道論罪依據之諸多被告以外之人在審判外之陳述，並未說明其究竟係依刑事訴訟法施行法第七條之三但書，抑或是刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等諸多規定中之何項規定，認定其得為證據之理由，竟以「本件歷經本院前審四次審理，均依法調查審理被告以外之人於審判外陳述，並予被告及辯護人等辯論機會，而其等未對之提出質疑，如再為主張無證據能力，顯有違禁反言，與權利之正當行使及正當程序之法理，且有礙訴訟程序之穩定」云云，謂當事人不得再爭執證據能力，已不無誤會，更見其審判程序之踐行與刑事訴訟法第二百七十三條第二項揭示無證據能力之證據不得於審判期日主張之規定有違。依上所述，本件檢察官及陳正道上訴分別指摘原判決上開部分違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。基於審判不可分原則，原判決關於陳正道不另諭知免訴（即理由欄貳、五）部分，應併予發回。㈦、刑事妥速審判法第七條旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌。被告得以言詞或書面聲請，經合法聲請者，其效力及於各審級。檢察官或被告之辯護人、代理人、輔佐人為被告之利益主張依本條酌減其刑者，法院宜適度闡明，以究明被告是否依法聲請。法院認為不合酌減之要件者，關於此部分之聲請，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。陳正道之辯護人於本院狀稱：本件原審於九十九年九月七日宣判，刑事妥速審判法第七條已施行，原審未予審酌有無該條之適用，執以指摘原判決有不適用法規之違誤，雖有誤會，但亦據陳稱：若被判有罪，必然聲請酌減其刑等語。案經發回，於更審時應本於訴訟照料之義務，適度行使闡明權，以究明陳正道是否依法聲請。另依原判決認定，陳正道係犯刑法第三百四十二條背信罪，依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，雖經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟刑事訴訟法施行法第五條第一項復規定：「修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之程序終結之」，陳正道所犯之背信罪，係於八十二年十一月四日繫屬於第一審之台灣台北地方法院，有台灣台北地方法院送審收案戳記可按，乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依上揭說明，該部分自非不得上訴於第三審。均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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