臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第390號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第390號

上訴人

即被告

林宜楷

選任辯護人

洪茂松律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第830 號，中華民國105 年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20004 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宜楷明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年8 月12日23時許，在臺南市區以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向姓名年籍不詳之成年人販入愷他命1 包，並以其所持用門號0000000000號IPHONE六型智慧型行動電話作為販毒聯絡之工具。嗣林宜楷使用「LINE」通訊軟體與薛宇哲聯繫購買愷他命事宜後，相約於同年月13日0 時30分許見面，兩人依約定時間在高雄市茄萣區茄萣國中校門口前見面，林宜楷旋即交付1 包愷他命給薛宇哲，薛宇哲亦交付現金500 元給林宜楷而完成交易。林宜楷與薛宇哲交易完畢後騎乘車牌號碼000-000 號機車離開現場，嗣後行經高雄市○○區○○○路000 號前，因未戴安全帽為警攔查，林宜楷見狀騎車逃逸不慎摔倒，為警扣得第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1 只；檢驗前總純質淨重約269.416 公克；檢驗前淨重397.603 公克、檢驗後淨重397.576 公克）、現金1,000 元（500 元紙鈔2 張）及林宜楷所持用IPHONE六型智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於被告林宜楷於104 年8 月13日警詢自白部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。被告雖辯稱：偵查隊的人又進來叫我認一認，如果承認就請檢察官讓我三至五萬元交保，如果不認，就請檢察官聲請羈押，講完過了一下，我想了想，因承認可以交保，我就跟偵查隊警員說我要承認等語（原審法院104 年度訴字第830 號卷【下稱原審法院卷三】第46頁）。

㈡惟查：

⒈被告於104 年8 月13日警詢、內勤偵查、法院羈押庭均坦承圖利販賣愷他命之犯行（高市警湖分偵字第00000000000 號卷【下稱警卷】第2 至8 頁；104 年度偵字第20004號卷【下稱偵卷】第3 至4 頁；原審法院104 年度聲羈字第516 號卷【下稱原審法院卷一】第7 至8 頁）。被告亦自承：於104 年8 月13日內勤偵查、法官羈押庭時，檢察官、法官沒有強暴、脅迫或以其他不法方式取供。當天在分駐所訊問及紀錄的警員沒有強暴、脅迫或其他不法方式取供等語（原審法院卷三第18頁）。

⒉經檢察官、被告及其辯護人同意於準備程序由受命法官先行勘驗被告之警詢錄音錄影光碟後（原審法院卷三第49頁），勘驗內容如勘驗筆錄所載（原審法院卷三第72頁至至85頁反面），並擷取畫面照片5 張附卷（原審法院卷三第100 至101 頁），勘驗結果：

⑴筆錄製作過程不時有敲打鍵盤的聲音，畫面中亦有繕打筆錄的選字過程。

⑵畫面中有部分筆錄是預先做好的內容。

⑶詢問及繕打筆錄的兩位員警全程並無言語或行為上的強暴、脅迫行為。

⑷員警詢問及被告回答時，並非全程逐字照念，過程中仍有較口語化的詢問內容及確認被告回答內容。

⑸3 分36秒時，畫面桌上可見在警員王瑞成面前有三張紙，其中壹張有多張人頭照片，之後於詢問過程中20分35秒，警員拿起該張紙供被告指認，可確認該張紙是指認犯罪嫌疑人紀錄表；另有壹張紙於之後詢問過程中警員有拿起提示被告觀看並詢問前科資料，該張紙可確認被告的前案紀錄表。

⑹庭後再擷取以下照片內容附卷，0 分0 秒、3 分3 秒、3 分36秒、4 分31秒、20分35秒。被告並自承於製作警詢筆錄過程是一問一答的，並不是先全部打好照唸等語（原審法院卷三第18頁）。

⒊證人即當日到場之湖內分局偵查隊警員李振源於原審審理時到庭證述：製作警詢筆錄前有跟被告交談。聲請羈押或是交保是由檢察官處理，警察沒有權責。一直都有上班的警員來來去去的等語（原審法院卷三第121 頁、第122 頁、第125 頁），證人即警詢時詢問被告之警員王瑞成於原審審理時到庭證述：製作警詢筆錄前有看到李振源跟被告在偵訊室交談。李振源有交付1 張紙，上面寫被告的毒品去那裡拿的，於何時跟何人交易等大約略記一下，李振源說這些內容是問被告來的等語（原審法院卷三第128 頁反面、第129 頁）。

⒋由上開被告之警詢錄音錄影光碟勘驗筆錄及勘驗結果、證人李振源及王瑞成之證述，足認警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作被告之警詢筆錄，另被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判決有罪確定，現正緩刑中，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（原審法院卷三第5 頁），是以被告並非未曾經歷刑事案件偵審過程之人，且於警詢時已年滿25歲，亦非年幼無知之人，對於坦承犯罪之效果尚難推諉不知。

⒌從而，本院認被告於104 年8 月13日警詢中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法違法取供之情形。是被告104 年8 月13日警詢之自白係出於自由意思之任意性陳述，且與事實相符（詳後述），應有證據能力，不因其所辯自白之動機或目的而受影響，自得作為本案證據之使用。

二、關於被告林宜楷於104 年8 月13日內勤偵查自白部分：被告雖辯稱：記得內勤訊問當時是否認等語（原審法院卷三第46頁）。惟查：

⒈被告於104 年8 月13日警詢、內勤偵查、法院羈押庭均坦承圖利販賣愷他命之犯行，已如上述。

⒉經檢察官、被告及其辯護人同意於準備程序由受命法官先行勘驗被告之檢察官內勤偵訊錄音錄影光碟後（原審法院卷三第49頁），勘驗內容如勘驗筆錄所載（原審法院卷三第86頁至至88頁反面），勘驗結果：檢察官於偵訊全程並無言語或行為上的強暴、脅迫行為，檢察官係採一問一答之方式，書記官全程均有繕打筆錄之鍵盤聲。被告及其辯護人亦對勘驗筆錄之內容無意見（原審法院卷三第97頁）。

⒊被告並自承於內勤檢察官訊問時，檢察官並無告知承認就交保、否認就聲押等語（原審法院卷三第46頁），從而，本院認被告於104 年8 月13日內勤偵查中之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法違法取供之情形。是被告104 年8 月13日內勤偵查之自白係出於自由意思之任意性陳述，且與事實相符（詳後述），應有證據能力，不因其所辯自白之動機或目的而受影響，自得作為本案證據之使用。

三、關於證人薛宇哲於警詢之陳述部分：

㈠被告及其辯護人主張證人薛宇哲之警詢陳述為審判外的陳述，無證據能力。

㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

㈢證人薛宇哲於警詢時具體陳述如事實欄一所示時間、地點與被告購買毒品之數量、金額、交易過程，而於原審審理時，則改口證稱：於警察局跟警員說跟被告買過愷他命，此部分是不實在。因要替伊做筆錄的刑警不給伊做筆錄，他在耗時間等語（原審法院卷三第130 頁反面），而與警詢證述有實質上不同。

㈣經檢察官、被告及其辯護人同意於準備程序由受命法官先行勘驗證人薛宇哲之警詢錄音錄影光碟後（原審法院卷三第49頁），勘驗內容如勘驗筆錄所載（原審法院卷三第88頁反面至至96頁反面），勘驗結果：

⑴筆錄製作過程不時有敲打鍵盤的聲音，畫面中亦有繕打筆錄的過程。

⑵畫面中有部分筆錄是預先做好的內容。

⑶詢問及繕打筆錄的兩位員警全程並無言語或行為上的強暴、脅迫行為。證人薛宇哲於審理中亦證述：警察於問的過程中沒有打、罵或不法取供等語（原審法院卷三第131 頁反面）。被告及其辯護人亦對勘驗筆錄之內容均無意見（原審法院卷三第97頁）。

㈤由上開證人薛宇哲之警詢錄音錄影光碟勘驗筆錄及勘驗結果，足認警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作證人薛宇哲之警詢筆錄。本院審酌證人薛宇哲於偵訊、原審審理均未陳述其於警詢所為之陳述係受不當之外力干擾，並依其警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，亦無何可認其該次陳述係非出於自由意志下所為；且證人薛宇哲於警詢時，被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；又證人薛宇哲係親身經歷向被告購買毒品聯絡、過程之人，其警詢陳述乃證明被告就事實欄一之犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。是依上開所述，應認證人薛宇哲之警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告就事實欄一之犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應可採為本件證據。

四、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查證據時，均已明示同意作為證據使用，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

五、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林宜楷矢口否認有何事實欄一所載販賣愷他命之犯行，辯稱：被告是為求交保才承認販賣愷他命，被告只是單純供自己施用而持有該愷他命等語。

二、經查：

㈠被告於104 年8 月13日警詢、內勤偵查時坦承事實欄一販賣愷他命犯行之自白有證據能力，得作為本案證據之使用，已如前述；又被告於法官羈押庭時亦坦承事實欄一販賣愷他命犯行（原審法院卷一第7 至8 頁），被告亦自承：於104 年8 月13日內勤偵查、法官羈押庭時，檢察官、法官沒有強暴、脅迫或以其他不法方式取供。當天在分駐所訊問及紀錄的警員沒有強暴、脅迫或其他不法方式取供。於製作警詢筆錄過程是一問一答的，並不是先全部打好照唸等語（原審法院卷三第18頁），均如前述。是以被告已坦承犯行，並就販賣愷他命之對象、數量、金額、交易過程等詳情供述明確。

㈡證人薛宇哲歷次供述如下：

⒈於警詢時證稱：曾經以新台幣500 元－1000元代價向林宜楷購買過一包愷他命毒品。該次交易有成功。交易時間地點與林宜楷於警詢筆錄所述相符。對林宜楷手機LINE通訊軟體與伊之對話紀錄內容沒有意見。警方製作筆錄過程中有全程錄影或錄音。筆錄內容經親閱後，記載沒有錯誤等語（偵卷第23至25頁警詢）。

⒉於偵查時改口具結證稱：筆錄內容不實在，林宜楷被抓當天，根本沒有與林宜楷見面，當時已經出外工作，那段時間不在茄萣。警察叫伊承認林宜楷有賣伊。警詢筆錄內容是伊所述，當時是警方引導這樣講的。依照LINE通聯紀錄，當天有相約見面，但沒有見面，最後伊沒有回茄萣，因為當時時間很晚，隔天還要工作等語（偵卷第104 至105頁）。

⒊於原審審理時改口證稱：之前於警局跟警員所說的話不是實話。曾於警察局跟警員說跟被告買過愷他命，此部分是不實在的。因要替伊做筆錄的刑警不給伊做筆錄，他在耗時間等語（原審法院卷三第130 頁）。

⒋證人薛宇哲就其於原審審理時翻異前詞之原因證稱：因要替伊筆錄的刑警不給伊做筆錄，他在耗時間。因警察不給伊做筆錄，在跟伊耗時間。當下被告出事，伊人不在高雄，伊人在臺南，伊怎麼可能會跟被告買毒品等語（原審法院卷三第130 頁反面、第131 頁反面至132 頁），然其亦同時證稱：警察於問的過程沒有打、罵或不法取供。確實在警察局看到林宜楷的筆錄記載他賣愷他命給伊等語（原審法院卷三第131 頁）。

⒌被告於警詢、內勤偵查及原審羈押庭時就事實欄一販賣愷他命之犯行坦承不諱，已如前述。證人薛宇哲於原審審理時證稱：與被告是從國中就認識的朋友等語（原審法院卷三第131 頁反面），是以證人薛宇哲與被告為認識多年之友人，且販賣毒品係犯罪，販賣毒品尤為重罪，乃眾所周知之事，證人薛宇哲於審理中亦證稱：知道販賣毒品的罪很重等語（原審法院卷三第132 頁），當無無端杜撰上情入被告於此重罪之理？參以證人薛宇哲於原審審理時證稱：警察於問的過程沒有打、罵或不法取供等語（原審法院卷三第131 頁），足認其於警詢中出於任意性之陳述，要屬實在，相較於偵查、審判中，可能受到外力、人情干擾，堪認其於警詢中之證詞，較足採信。其於偵查、審判中所為證言，顯係事後迴護串證之詞，不足採信。

⒍依卷附被告與證人薛宇哲間行動電話LINE通訊軟體對話內容所示（偵卷第30至32頁），於104 年8 月12日23時57分證人薛宇哲所傳訊息為「他說辦好了現載坐車回來的路上」、「十二點半前會到」，而證人薛宇哲於警詢、偵查及原審審理時均不否認與被告間有如卷附行動電話LINE通訊軟體所示對話內容（偵卷第24頁警詢；偵卷第105 頁、第106 頁；原審法院卷三第131 頁反面），衡情，被告自有可能與證人薛宇哲以「LINE」通訊軟體連繫後再前往茄萣國中會面。

⒎是以依被告於警詢、內勤偵查及原審羈押庭之自白，佐以證人薛宇哲於警詢之證述及上開行動電話LINE通訊軟體對話內容，被告事後翻異，空言否認事實欄一販賣愷他命之犯行，不足採信。

㈢而被告對其騎乘車牌號碼000-000 號機車行經高雄市○○區○○○路000 號前，因未戴安全帽為警攔查，其見狀騎車逃逸不慎摔倒，為警扣得第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1只；檢驗前總純質淨重約269.416 公克；檢驗前淨重397.603 公克、檢驗後淨重397.576 公克）、現金1,000 元（500元紙鈔2 張）及所持用IPHONE六型智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等情並不爭執（原審法院卷三第48頁），並有湖內分局104 年8 月13日扣押筆錄、扣押物品目錄表及及扣押物品收據（受執行人：林宜楷）1 份、刑案現場照片11張、扣押物品照片6 張附卷足佐（警卷第12至15頁、第38至43頁；偵卷第108-3 頁、第108-9 至108-10頁）。

⒈其中所扣得第三級毒品愷他命1 包，經送鑑定結果，確係含有第三級毒品愷他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，此有高雄市立凱旋醫院104 年10月28日高市凱醫驗字第36697 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第63頁）。則被告持有扣案之白色粉末結晶1 包，屬管制之第三級毒品愷他命之事實，足以認定。

⒉而扣案IPHONE六型智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所持有、使用「LINE」通訊軟體與證人薛宇哲聯繫購毒事宜，有卷附被告與證人薛宇哲間行動電話LINE通訊軟體對話內容在卷可資佐證（偵卷第30至32頁），亦如上述。

㈣被告辯護人雖為被告辯稱：「如果是他們約好，薛宇哲要向被告買毒品，應該會約好數量、多少錢，買幾包等，而不是說被告帶一大包去，當天被抓到時，是一大包，也沒有分裝工具，沒有湯匙、磅秤等，所以被告不可能在外頭當場在那邊秤，秤多少給薛宇哲。所以原審認定被告帶著400 多公克的愷他命要去賣給薛宇哲，這完全不合常理。這顯然與約12點半要買賣的論述、推論是不合理的。如果被告要賣毒品，他只要拿一包或兩包出去就可，因他拿那麼多出去的話，有它的風險。假如被告今天在身上被查獲的是一小包愷他命，就不會有這些麻煩。所以可見被告帶出去並不是要賣，是買回來，在路上就被查到。」云云，為被告辯護。惟查：被告當日之行程，是「被告於104 年8 月12日23時許，在臺南市區以新臺幣（下同）8 萬元之代價，向姓名年籍不詳之成年人販入愷他命1 包，嗣林宜楷使用『LINE』通訊軟體與薛宇哲聯繫購買愷他命事宜後，相約於同年月13日0 時30分許見面，兩人依約定時間在高雄市茄萣區茄萣國中校門口前見面，林宜楷旋即交付1 包愷他命給薛宇哲，薛宇哲亦交付現金500 元給林宜楷而完成交易。」，已如前述。則被告至臺南市先向他人購買愷他命1 包後，因與薛宇哲聯繫販賣愷他命事宜後，即在臺南市分裝一小包愷他命後，順道回高雄市茄萣區茄萣國中校門口前販賣予薛宇哲一小包愷他命，擬再回到高雄市茄萣區莒光路被告家中，於回家途中被警查獲。本件被告先至臺南市購買愷他命，再於高雄市茄萣區茄萣國中校門口前販賣予薛宇哲一小包愷他命，然後再回家，均符合常情，並無與常情不符之處。是被告辯護人所稱被告「專程」攜帶一大包愷他命至高雄市茄萣區茄萣國中校門口前販賣予薛宇哲一小包愷他命為不符常情一節，顯與事實不符，核無足採。

㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第三級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人薛宇哲並非至親之情形下，將毒品無償或原價交付，而被告於警詢中亦自承：會販賣愷他命毒品是想說要賺一些錢幫家裡分擔房屋的貸款等語（警卷第8 頁）；於羈押庭供稱：（問：既然有正常工作，為何要從事販毒？）因為最近半年工作不順利，家庭開銷及房貸支付壓力很大，房貸目前是靠我的母親支付等語（原審法院卷一第8 頁）。從而，被告應有欲從中賺取差額利潤用以牟利之意圖，應堪認定，足認被告確有從中牟利之主觀意圖及客觀事實。

㈥綜上所述，被告上開於警詢、內勤偵查及原審羈押庭中關於販賣愷他命予證人薛宇哲之自白，與證人薛宇哲於警詢中之證述互核相符，並有上開書證及扣案物品可證，均合於事實，足資採信。被告雖嗣後翻異前詞，改口否認販賣愷他命予證人薛宇哲之犯行，所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又其於販賣愷他命前之持有純質淨重逾20公克以上愷他命行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡有刑法第59條規定之適用：被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪法定刑，已由原定5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑（於104 年2 月4 日公布施行，尚在被告行為前，毋庸為新舊法比較），實屬甚重之峻罰，被告固有上開事實欄一販賣愷他命予他人之行為，然審酌其販售毒品之重量甚微、價金僅500 元，其惡性及犯罪情節與大量出售愷他命以賺取鉅額利潤之大盤商顯屬有別，若遽處以販賣第三級毒品罪之法定本刑，除無從藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使被告科以法定最低刑度，猶為過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈢科刑：原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第36條之規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收部分，未及適用該修正後之法律（詳後述），尚有未合。被告上訴意旨，否認販賣第三級毒品愷他命，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知施用第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該；雖於警詢、內勤偵查、羈押庭中坦承販賣愷他命之犯行，然於審理中改口否認犯行，又其販賣第三級毒品之數量、所得非鉅，兼衡其於警詢時自稱教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第1 頁「受詢問人欄」）等一切情狀，仍依原審，量處有期徒刑3 年8 月。

㈣沒收部分：刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（第1 項）。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之（第2 項）。」。是以，行為人販賣毒品之行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1 第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；而就供犯罪所用之物，則應依修正後毒品危害防制條例第11條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。茲就本案有關沒收部分說明如下：

⒈扣案現金1,000 元：其中500 元為被告販賣第三級毒品予薛宇哲之犯罪所得，業經其收取，而為其所有，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定予以沒收。至其餘500 元，並無證據足以證明與被告本件犯罪有何關聯，爰不於本案為沒收之諭知。

⒉扣案IPHONE六型智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）：被告自承係其所持有、供聯絡事實欄一販賣愷他命犯行所用（警卷第4 頁），並有其與證人薛宇哲間行動電話LINE通訊軟體對話內容在卷可資佐證（偵卷第30至32頁），已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

⒊扣案毒品：

⑴依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」（按本法條已經修改為「其供犯罪所用之物」），係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號、96年台上字第884 號判決意旨參照）。

⑵扣案之第三級毒品愷他命1 包：經送鑑定結果，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品愷他命，已如上述，依上開最高法院見解，係屬違禁物，應於被告販賣第三級毒品罪名項下，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之；按刑法關於第38條第1 項沒收之規定，被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，原規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」，修正後之規定則為：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，就違禁物部分，其規定相同，自應適用裁判時之法律，附此說明。包裝袋1 只部分，因其上所殘留之毒品愷他命，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品愷他命，均一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第11條、第2 條第2項、第38條第1 項、第38之1 第1 項、刑法第59條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。