最高法院106年度台上字第1399號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 02 月 26 日
• 法官: 林立華、李錦樑、彭幸鳴、何菁莪、黃斯偉
• 上訴人: 徐慶松

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1399號上　訴　人　徐慶松
選任辯護人　吳漢成律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年8月31日第二審判決（105 年度上訴字第84號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2187 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一㈠（即100 萬元計畫）部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決犯罪事實〈下稱事實欄〉一㈠）部分：一、本件原判決就事實欄一㈠部分撤銷第一審諭知上訴人徐慶松無罪之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第5 條第1項
第2 款利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑。固非無見。
二、惟按貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第11條第4 項、第16條第3 項），以該條例第2 條、第3 條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。依事實欄一㈠記載：上訴人係臺東縣政府環境保護局（下稱臺東縣環保局）廢棄物管理科約僱人員，承辦預算金額新臺幣（下同）100 萬元之「98年度臺東縣廚餘回收工作計畫」（下稱100 萬元計畫），明知該案採限制性招標，無須繳納押標金，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於該計畫公告前之民國98年5 月間，向浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩晟公司）經理李○祥謊稱浩晟公司如欲投標，其可代為處理投標事宜，經李○祥與浩晟公司負責人洪皙瑋及會計黃桂美（洪皙瑋之妻）商議後，陷於錯誤，決定投標，並依上訴人指示，接續由洪皙瑋於98年5 月上旬，在臺東火車站交付8
萬元予上訴人，於98年5 月8 日由黃桂美匯款8 千元至上訴人所有之臺東博愛路郵局帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶），及由李○祥於98年5 月16日在臺東縣某處交付8 萬7 千元予上訴人（見原判決第2 頁）。理由欄則說明上訴人自96年5 月1 日起至97年3 月31日止及98年5 月21日起至99年3 月31日止期間，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員（見原判決第10、11頁）。惟原判決所認上訴人對李○祥施用詐術之時間，及洪皙瑋、黃桂美、李○祥因陷於錯誤，而分別交付、匯款與上訴人之時間，均在98年5 月上旬至同年月16日間，並不在原判決所認上訴人受臺東縣環保局約僱期間內。倘若無訛，上訴人於此部分行為之際，是否具公務員身分，而有貪污治罪條例適用，已非無疑。而稽之卷內資料，依「臺東縣環境保護局約僱人員僱用計畫表名冊」之記載，上訴人受約僱期限「自98年4 月29日起至98年特種考試地方政府公務人員三等考試錄取分發人員報到日止」（見偵卷三第6 頁）」；而依「臺東縣環境保護局服務證明書」之記載，上訴人任職期間自96年5 月1 日起至97年3 月31日止，期滿解僱，另自98年5 月21日起至99年3 月31日止，期滿解僱（見偵卷三第16頁），兩者已有歧異。復上訴人於法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東調查站）詢問時供稱：「我是因為環保專長在臺東縣環境保護局擔任替代役1 年8 個月，負責廚餘回收再利用業務，96年4 月退伍後，因長官表示我表現優異，即被留任在臺東縣環保局擔任約僱代理技士，一直到99年3 月間因故離職」等語（見偵卷二第110 頁），似又謂其自96年4 月退伍後，即受僱於臺東縣環保局，直至99年3 月離職。究上訴人於臺東縣環保局擔任約僱人員之期間為何，攸關上訴人於事實欄一㈠行為時是否具公務員身分，至為重要，自應詳予調查釐清，法則之適用始無違誤；原判決未察，遽認上訴人當時具有公務員身分，稍嫌率斷。
三、綜上，上訴意旨執以指摘原判決於事實欄一㈠部分違背法令，為有理由；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於事實欄一㈠部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即事實欄一㈡）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有事實欄一㈡所載犯行明確，因而維持第一審關於此部分依想像競合關係，論處上訴人利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑（一行為同時觸犯行使偽造公文書罪；處有期徒刑8 年6 月，褫奪公權4 年）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：學者有認貪污治罪條例所適用之對象，應以依公務人員任用法任用之公務人員為限，上訴人為約僱人員，原判決以貪污治罪條例相繩，已非適法。又本件證據並不足以證明上訴人有利用職務上之機會，以詐術使人交付財物之犯意，自應依刑法行使偽造公文書罪及詐欺取財罪，以想像競合犯論斷，原判決未依證據裁判，有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人為臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知臺東縣環保局並無辦理莫那克風災漂流木清除之緊急採購，竟基於利用職務上之機會詐取財物及行使偽造公文書之犯意，於98年11月19日，向李○祥謊稱浩晟公司符合漂流木清運公司之資格，將於翌日（20日）辦理預算310 萬元之莫那克風災漂流木清除之緊急採購案（下稱310 萬元採購案）之開標業務，因時間緊迫，若浩晟公司有意投標，須先匯款押標金31萬元至其所有之系爭帳戶，李○祥轉知洪皙瑋後，陷於錯誤，決定投標，即指示黃桂美於98年11月20日匯款31萬元至上訴人系爭帳戶。嗣因李○祥、洪皙瑋一再詢問簽約事宜，上訴人為免東窗事發，乃於98年12月間，在臺東縣環保局辦公室內，以其職務上辦理之「臺東縣環保局- 購置輪式鏟裝機2 輛」（標案案號：000000000000）之開標紀錄為底稿，以剪貼方式，偽造內容不實之98年11月20日上午9 時30分開標、浩晟公司以310 萬元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務」開標紀錄，復以其他公文為底稿，偽造內容不實之臺東縣環保局98年12月31日環廢字第0980051531號函（下稱系爭公文）即受文者：浩晟公司；主旨：有關貴公司承攬本局「莫那克風災漂流木集運」乙案，請於文到10日內至本局辦理簽約及提送集運相關機具證明文件，請查照。並將系爭公文交予洪○瑋及李○祥觀看而行使之，足以生損害於臺東縣環保局與浩晟公司等犯行之得心證理由（見原判決第4 至10頁），另敘明：⑴上訴人自96年5 月1 日起至97年3 月31日止及98年5 月21日起至99年3 月31日止之期間，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而有法定職務權限之公務員。⑵貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。上訴人任職臺東縣環保局負責辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，雖98年莫那克風災，有關漂流木之處理單位係臺東縣政府農業處林務保育科，惟漂流木屬巨大廢棄物可回收範圍，上訴人向李○祥謊稱其負責承辦310 萬元採購案，致李○祥等人信以為真，因而交付31萬元，自屬利用職務上之機會而詐取財物行為（見原判決第10、11頁）。尚無不合。
⒉且按，刑法第10條第2 項第1 款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。原判決秉此見解，以上訴人於行為時係臺東縣環保局約僱人員，為貪污治罪條例第2 條所指公務員，自無不合。上訴意旨執此指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日