最高法院一○六年度台上字第一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第一六七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐正倫(原名徐珍海)

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

即被告

劉承澤

選任辯護人

呂佩芳律師

選任辯護人

高奕驤律師

上訴人

即被告

馮一塵

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

呂佩芳律師

上訴人

即被告

丁維冠

上訴人

即被告

李昭慶

被告

趙雲琥

選任辯護人

文聞律師

選任辯護人

殷節律師

被告

王堅信

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十九日第二審更審判決（一○三年度金上重更㈡字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第八○九九、一○二四三號，九十五年度偵字第一四○二七號，九十六年度偵字第一五六七三號，九十六年度偵緝字第二三○四、二五九八、二七六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告徐○倫（原名徐○海）、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶、被告王○信共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑（王○信部分，宣告緩刑五年）；被告趙○琥共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（並諭知緩刑五年），均已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

貳、檢察官及徐○倫、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶之上訴意旨，分述如下：

一、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決於理由內論述被告等自民國九十二年一月間起開始犯罪，至九十三年十二月底猶有販售「倍利保值連動債券」之行為，除就販售「智寶歐亞保值基金」與「倍利保值連動債券」之吸金行為於事實欄有記載犯罪期間外，其餘販售「香港老虎科技控股有限公司（下稱老虎科技）股票」、「專案投資」、「合作專案投資」、「紅樹林銀髮族開發專案」等吸金行為，均未明確記載被告等最後犯罪之日期，且亦與事實認定趙○琥僅參與「紅樹林銀髮族開發專案」有所矛盾，顯然有判決未適用法則、理由矛盾與理由未備之違法。㈡被告等人自九十二年起至九十三年間所設立之山禾投資顧問有限公司，對外以「高雄東山河土地權受益憑證」之名為吸金手段，其等所從事之非法吸金犯行，不論犯意、犯罪樣態及罪名均與本件同為銀行法第一百二十五條之罪，且犯罪時間重疊，原判決既認被告等人所為係集合犯，則前述犯行實與本件犯罪具實質上之一罪關係，自應為起訴效力所及。原判決認該事實已逾起訴範圍，顯有就已起訴之事實未予審判之違法。㈢本件違法吸金之所得超過新台幣（下同）一億元，被害人並多達一百六十五人，雖徐○倫有與部分被害人達成和解，並履行一成之和解金，然其後復有部分未予履行，足見被告等惡行不可謂不重，此外，原判決未對被告等為任何罰金刑之科處，甚至對王○信、趙○琥為緩刑之宣告，顯與銀行法修法提高罰金金額以達嚇阻犯罪並強化規範之目的不符。是原判決未敘明未科罰金之理由，僅量處有期徒刑，又就刑法第五十七條各款之情節，並未翔實調查說明及依法審酌其有利與不利之科刑因素，其審酌之刑罰裁量事實已然不足，不符比例及公平正義法則，亦有判決不備理由之違法。㈣原審對於單純情狀之科刑事實，竟於被訴事實訊問前之論罪證據階段進行調查，對於其他科刑資料則僅調查被告等之前案科刑執行情形，所踐行之訴訟程序，未遵守正當程序保障，即難謂適法等語。

二、徐○倫上訴意旨略以：㈠原審於審判期日未告知徐○倫違反起訴書記載以外之銀行法第一百二十五條之一第三項（應係第一百二十五條第三項）之罪名，逕以新增之犯罪事實判處徐○倫該罪刑，亦未就徐○倫所犯且未於起訴書記載之銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之非法經營銀行業務之犯罪事實逐一訊問，使徐○倫無法知悉並充分行使防禦權以辯明罪嫌，原審所踐行之訴訟程序違背法令。㈡原判決未綜合審酌被告以外之人筆錄製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是否具備合法可信之適當性要件，即認有證據能力，且其採納證人魏○靜、簡○豊、陳○賢、趙○梅、劉○秀（已更名為劉○菁）、蔡○貞、劉○球等人於新竹縣調查站等之陳述，作為不利於徐○倫認定之證據，並未審酌及說明徐○倫或其辯護人是否明示捨棄反對詰問權，以及是否已無從再行調查之情形，亦未傳喚彼等到庭具結、供證，踐行交互詰問程序，自屬採證違法。㈢原判決以其卷附之「被告參與智富集團相關公司名稱及職務表」及全部吸金之犯罪所得一覽表之「卷證出處」欄所列之公司設立變更登記資料、帳戶交易明細資料、本票、支票與退票理由單、匯款單、紅樹林銀髮族開發專案合約書、認購單、智寶歐亞保值基金購買協定等資料，作為論處徐○倫犯罪之書證及物證，惟就該等書證或物證，其中何者係屬書面陳述之供述證據、何者係屬物證，原審未予調查、審認及說明，亦屬判決違背法令。

㈣被告等以智富國際顧問股份有限公司（下稱致富國際公司）等名義邀約投資人購買之老虎科技股票部分，該股票確在香港上市，且投資人購買後亦因此取得股票，並曾售出，而智富集團因承銷「老虎科技」股票而有承銷利益，即可以較低價格取得該股票，因此以買一股送一股之方式銷售，難謂有悖於香港或國內證券市場之交易常規。況智富集團所屬公司承銷「老虎科技」股票，原即約定有閉鎖期，售與一般投資人當然約定有閉鎖期，又因約定有閉鎖期，本即存有股票在該段期間無法交易之風險，嗣後賣出價格純賴市場機制決定，投資報酬率自不可能高達100%。此外，蔡○貞所供稱之「三個月一期，保證獲利10%，第一週即可贖回本金一半」，係指「智寶歐亞保值基金」，並非「老虎科技」股票。故徐○倫雖邀集投資人購買上開股票，並從中收取手續費或其他費用，亦無假藉投資之名義遂行吸收資金之實。㈤徐○倫吸金之金額僅為九千一百七十九萬二千七百零四元，原判決認定其非法吸金已逾一億元以上，有適用法則不當及證據上理由矛盾之違背法令。㈥原判決對於徐○倫販售「智寶歐亞保值基金」部分，如何有給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬情事，於事實欄內未予認定；對於販售「合作專案投資」及「倍利保值連動債券」部分，理由欄內復未說明認定有給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬之依據，亦未說明「販售股票、基金及投資憑證等有價證券」之行為，如何與銀行法第二十九條之一之構成要件該當及其認定之理由，顯有理由不備之違法。㈦原判決附表二所示之犯罪行為，均無實行期間之記載，且理由內又未說明認定徐○倫之犯罪期間係自九十二年一月間起至九十三年十二月三十日止所憑之證據及其認定之理由，顯有理由不備之違法。㈧原判決事實認定販售「紅樹林銀髮族開發專案」者，僅有寶聯發股份有限公司（下稱寶聯發公司），而與陳○賢、蔡○貞所稱之「新生國際資產管理顧問股份有限公司（下稱新生公司）於九十三年初起亦販售『紅樹林銀髮族開發專案』」之證詞不符，顯有證據與理由矛盾之違法云云。

三、馮○塵、劉○澤及李○慶提起上訴，其等上訴意旨除陳稱本件販售「智寶歐亞保值基金」等，雖係向不特定人吸收資金，惟所簽立合約書約定，基金購買人可於期滿時要求贖回，則前述基金所收取之款項，尚難逕認為犯罪所得，計算銀行法第一百二十五條第一項後段所稱之「犯罪所得」，即應扣除該等款項。原判決於計算本件犯罪所得時，未將該等投資本金詳予調查並加以扣除，顯屬違法。又本件所招募之「老虎科技」股票部分，於股權轉讓切結書上，並無任何應給付投資人與本金顯不相當之利息或報酬之約定，購入股票後所賺取之獲利，係以該股票之市值決定其獲利多寡，是以投資人主要係在賺取股票之價差利潤，並非由被告等人直接給付利潤或報酬，與銀行法第二十九條之一規定「以收受存款論」要件不符，從而該等投資款項自亦不應計入本件之犯罪所得云云之外，馮○塵上訴意旨另稱：㈠其並非智富公司總經理，僅擔任新生公司之總經理，原判決於其附表一記載其係智富公司之總經理，顯與事實有違。㈡其對於新生公司業務並無任何決策權，未曾參與各項投資商品之設計及教育訓練，亦未負責新生公司財務之調配運用，且對智富集團相關公司業務均不知情，難認其主觀上對本件非法經營收受存款銀行業務之行為有所知情；另其處理業務之範圍僅限於親朋好友，客觀上與向多數人或不特定人收受款項或吸收資金之情形並不相符；而其過去雖曾從事販賣未上市（櫃）公司股票之行為，惟此與本件犯行態樣迥然有別，不得據此認定其對於本件行為具有違法性之認識；再者，其為新生公司之第三任總經理，故實際經手之招募投資金額僅招募所得數額之三分之一，而於寶聯發公司任職期間，未收受任何股款，亦因與徐○倫理念不合而離開寶聯發公司，難認其與徐○倫有何共同犯意之聯絡，從而其所招募之資金自未達一億元，無依銀行法第一百二十五條第一項後段規定論科罪刑之餘地云云。劉○澤上訴意旨另以：其僅負責智富公司相關行政工作，並未參與公司決策，亦未販賣任何商品；且其所出借予徐○倫使用之支票，均由徐○倫自行填寫，其並不知情。原判決僅以陳○慧、陳○娟之指述，認定其曾幫員工講授相關金融課程、介紹商品、訂定員工之業績表，及徐○中稱其負責財務調配之說詞，以及其曾與郭○崑接洽之事，遽認其與徐○倫有犯意聯絡及行為分擔，即有未合，且原判決對有利於其之高彩鸞、徐○倫、徐○中、蔡○貞、陳○娟、林○藏及郭○崑之證詞全然不予審酌，顯違證據法則云云。李○慶上訴意旨另略以：㈠原判決雖認定其參與「老虎科技股票」、「專案投資」、「合作專案投資」、「智寶歐亞保質基金」、「倍利保值連動債券」等各項吸金行為，然於事實欄中並未明確記載其參與上開各項吸金行為之犯罪時間、方法及態樣等，有判決理由不備之違法。㈡徐○倫於第一審及原審所證述之內容相同，諸如李○慶並無要求業務員購買公司所推出之各種專案、基金、債券，李○慶之工作是市場調查及研究報告等，原審就徐○倫上述第一、二審相同之證述，而為不同之認定，自有判決理由矛盾之違法。㈢原判決認定其有參與販售「老虎科技」股票等之犯行，然理由卻未說明其如何共同參與，顯有理由不備之違法；此外，其雖擔任寶聯發公司之名義負責人，然未參與該公司之實際經營，且其於掛名擔任負責人時，寶聯發公司已未再銷售「紅樹林銀髮族開發專案」，難認其與徐○倫間有犯意聯絡或行為分擔。㈣原判決事實欄僅載徐○倫、趙○琥、王○信、馮○塵參與「紅樹林銀髮族開發專案」之犯行，亦即認定其未參與前述犯行，然理由卻認定其有共同犯意聯絡與行為分擔，事實與理由顯有矛盾；又原判決附表二之「全部吸金之犯罪所得一覽表」中，關於編號一至一六五之全部被害人之投資項目，並未有原判決事實所認定被告等人販售之「合作專案投資」、「智寶歐亞保值基金」與「倍利保值連動債券」等吸金項目，則事實認定之「合作專案投資」等項目，理由內並未說明，顯有判決理由不備之違法；㈤原判決事實認定「紅樹林銀髮族開發專案」所吸收之資金，有部分投資人將原有或部分本金以「轉單」方式投資，故此部分之資金即為原投資資金之一部分，不應重複計算，原判決對於哪些部分之資金係「轉單」之資金，並未加以調查審認說明，亦有判決不載理由之違法云云。

四、丁○冠上訴意旨則略稱：依徐○倫證稱之「我有跟他講是香港上市公司之需要，我不確定他是否明白我的意思」，可知丁○冠是否知情吸金，僅存於徐○倫之內心意思，無法因此推測或擬制丁○冠知情並參與構成要件行為，且丁○冠僅擔任公司之人頭負責人，並無實際參與決策及業務。原判決對有利於丁○冠之上述辯解不予採納，復未說明理由，顯有判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語。

叄、惟查：

一、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明徐○倫擔任智富集團相關公司（指致富國際公司、鴻海證券投資顧問股份有限公司〈下稱鴻海公司〉、新生公司、智富全球投資控股股份有限公司〈下稱智富公司〉、寶聯發公司、金沙資產管理有限公司〈下稱金沙公司〉等）之實際負責人；劉○澤擔任新生公司監察人兼執行長、致富公司執行長；馮○塵擔任新生公司之總經理、寶聯發公司之負責人；丁○冠早已結識徐○倫、劉○澤，嗣再自九十三年三月間起至同年八月間止，以月薪十萬元之代價，受徐○倫之僱用擔任智富公司董事長，同年九月間另擔任金沙公司董事；趙○琥及李○慶亦於九十三年間受徐○海之指示，先後擔任寶聯發公司董事長；另王○信雖未曾擔任智富集團相關公司之負責人，但擔任智富公司之總顧問，負責業務講習等業務。彼等基於共同非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，分別以上述智富集團相關公司之名義對外吸收資金，利用智富集團相關公司為營業場所，登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員後，分別以徐○倫、智富公司或寶聯發公司等名義簽發支票或本票予投資人，以為擔保將來回贖投資款項之用，而有原判決事實欄所載非法經營銀行業務犯行之認定理由。對於徐○倫、馮○塵、劉○澤、丁○冠及李○慶否認有上開犯行，分別辯稱：伊應不構成非法吸金，或未參與公司經營，或無與徐○倫有犯意聯絡等云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料加以指駁、說明，經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

二、關於犯罪之日時，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書若僅為年月之記載而不及日時，既於判決無所影響，亦不能指為違法。本件原判決就徐○倫、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶、王○信販售「老虎科技股票」等各項吸金行為及趙○琥參與「紅樹林銀髮族開發專案」之吸金行為，已於事實欄分別記載彼等吸金犯罪之起始時間（「老虎科技股票」係自九十二年六、七月間起；「專案投資」、「合作專案投資」係於九十二至九十三年間；「紅樹林銀髮族開發專案」係於九十三年一月間；「智保歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」係自九十三年三月至同年十二月底，見原判決第六至八頁），並記載自九十三年七月間起，陸續有投資人要求回贖基金，上開智富集團相關公司開始有遲延付款之情形，而「紅樹林銀髮族開發專案」現場仍未動工興建，遂向各有關單位提出檢舉，因而查獲等情（見原判決第九頁）；且於理由內敘明至九十三年十二月底猶有販售「倍利保值連動債券」之行為（見原判決第五五頁），則原判決事實就上開專案之吸金犯行，雖未詳載被告等犯罪之確切日時，然原判決既非以吸金行為之時日論處被告等人之罪刑，而該犯罪日時與法律之適用無礙，於刑罰之加重減輕事由復屬無涉，原非犯罪構成要件事實之一部，其未有詳確記載，當於判決結果無所影響。又原判決就趙○琥參與部分事實之認定固屬籠統，而有欠嚴謹，然既已明確記載「趙○琥只參與『紅樹林銀髮族開發專案』部分」（見原判決第六頁），理由內亦說明趙○琥僅參與「紅樹林銀髮族開發專案」部分及其如何與其他被告就該部分有犯意聯絡及行為分擔（原判決第一三、三一至三七、五七頁），並無何矛盾之處，於判決結果顯無影響，亦難謂有何判決違法情事。

三、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條亦有明定。而同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或其中一部分不構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。經查，原判決就檢察官主張被告等人自九十二年起至九十三年間所設立之山禾投資顧問有限公司，對外以「高雄東山河土地權受益憑證」之名為吸金部分，已於調查後敘明：檢察官起訴書並無記載被告等人販售「高雄東山河土地權受益憑證」或「再設立山禾投資顧問有限公司」之事實，嗣檢察官於法院審理時並未指出其證明之方法，亦未敘明上開部分與起訴判罪部分何以具有實質上或裁判上一罪關係而為原起訴效力所及等語（見原判決第七八頁），因而未就該部分予以一併論罪科刑。究其本意乃指該部分事實不僅未記載於起訴書，且因檢察官於法院審理時並未指出其證明之方法而無法證明有該部分事實存在，從而該部分事實既未記載於起訴書，復無法證明構成犯罪，即無一部起訴效力及於全部可言，則原判決就該部分未予審判，難謂有已受請求之事項未予判決之違法。

四、刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為斷。經查，銀行法第二十九條第一項規定之「非銀行不得經營收受存款」，當然包括同法第二十九條之一規定之「以收受存款論」，是同法第一百二十五條所謂之「違反第二十九條第一項規定者」，包括違反同法第二十九條之一在內，亦為當然之解釋。而本件起訴書雖未明白記載徐○倫構成銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段法人之行為負責人非法經營銀行業務之罪名，惟已詳載其為公司負責人，並有銀行法第二十九條之一規定之視為收受存款之吸金行為，則法人違反同法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，即屬犯同法第一百二十五條第三項、第一項後段非法經營銀行業務罪名，是起訴書雖未記載徐○倫構成銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段罪名，亦難謂此部分未經起訴。而本院前次發回意旨已指明「徐○倫等人究否基於上揭法人負責人之身分犯本件非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，抑或僅係以自然人共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定？攸關所為是否該當銀行法第一百二十五條第三項法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪……。」等情（見本院一○三年度台上字第二五○七號判決），是稽之原審筆錄之記載，雖未明確告知徐○倫涉犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段罪名（僅告知涉犯銀行法第一百二十五條第一項後段罪名），惟受命法官於準備期日已針對上情為訊問，徐○倫及其辯護人對該爭點事項或表示「如上訴理由狀所載」，或表示「沒有意見」（見更二審卷㈡第三、二二頁），對其所涉該部分犯罪嫌疑及罪名均已充分明瞭，原審就該項罪名之構成要件亦已為實質之調查，給予徐○倫及其辯護人適當辯論、辯護之機會（見同上卷㈣第一一○頁以下），無妨害徐○倫行使防禦權可言，是該部分論以犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段非法經營銀行業務罪名，並無不合。

五、審判長就被告科刑資料之調查，應於被訴犯罪事實訊問後行之，刑事訴訟法第二百八十八條第四項固有明文。惟參諸其立法理由「由於我國刑事訴訟不採陪審制，認定犯罪事實與科刑均由同一法官為之，為恐與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實的心證，則該等科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而調查，乃明定審判長就被告科刑資料之調查，應於其被訴事實訊問後行之」等情可知，並未禁止審判長就犯罪事實有關之前案犯罪紀錄於調查犯罪事實時一併調查。查原審係以徐○倫、劉○澤及丁○冠前所涉違反非證券商不得經營證券業務規定之犯行，攸關本件違反銀行法犯意之認定；及其等抗辯本件與前案已判決有罪確定之違反非證券商不得經營證券業務行為，係基於單一犯意之接續執行，應為前案既判力所及云云之辯詞可否採信，難謂與徐○倫、劉○澤及丁○冠被訴之違反銀行法犯罪事實無關，原審於調查證據及訊問被告犯罪事實時，一併調查彼等上開違反非證券商不得經營證券業務規定之情形，尚與上開規定無違。檢察官上訴意旨㈣所指，顯非依據卷內資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦非合法之第三審上訴理由。

六、徐○倫及其辯護人於原審行準備程序及審理程序時，已表明對於原判決所引用之人證（含魏○靜、簡○豊、陳○賢、趙○梅、劉○秀、蔡○貞、劉○球等人於調查時之供述）及相關書證及物證等證據資料均不爭執，且於本件審理時，亦係由其選任律師為其辯護，對審判長提示上開證據並告以要旨後，亦均曾表示意見，當知相關傳聞證據得否為證據之情形（見更二審卷㈡第四、二七至四二頁、卷㈣第三二頁至第一○八頁）。原審經斟酌各該傳聞證據作成時之客觀情況，認為適當而採為證據，已於判決理由內論述說明，所為關於傳聞證據證據能力之論斷，於法尚無不合（見原判決第九、一○頁）；而原判決縱未就上述書證或物證等證據資料，究明何者係屬書面陳述之供述證據，何者係屬物證，仍不影響其採證是否妥當之認定。徐○倫上訴意旨任意指摘原判決此部分違法，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。

七、原判決事實三已明載李○慶如何與其他被告等人，共同基於違反上述吸收資金經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，以上開智富集團相關公司名義吸收資金，利用智富集團相關公司為營業場所，登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員後，經由王○信以「安迪」老師名義及徐○倫以「顧問」名義進行業務講習，再要求以現金投資購買所稱公司推出之專案、基金、股票等，並推展為向不特定人吸收資金。再分別以徐○倫、智富公司或寶聯發公司等名義簽發票據予投資人，以為將來回贖投資款項之用。其等以智富集團相關公司名義收受投資，向不特定或多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，經營以收受存款論之銀行業務，範圍並包括販售「紅樹林銀髮族開發專案」等（見原判決第六至九頁）；又對照原判決所載徐○倫於第一審及原審上訴審之證詞，徐○倫於第一審時特別說明李○慶知道其所翻譯之智寶歐亞保值基金之說明書及其他資料是供作基金銷售之用，且明瞭智富公司有作資金及債權投資事宜（見原判決二九頁），此為徐○倫於原審上訴審之證詞所無（見原判決第三一頁），則李○慶上訴意旨稱：原判決事實認定其未參與「紅樹林銀髮族開發專案」之犯行，理由卻認定其有共同犯意聯絡與行為分擔，以及原審就徐○倫上述第一、二審相同之證述，而為不同之認定，自有判決理由矛盾之違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，亦同非據為第三審上訴之適法理由。

八、原判決事實認定，「徐○倫、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶及王○信等人販售『老虎科技股票』，係每張八千股，每股港幣0.66至0.95元，以港幣兌換新台幣4.5之固定匯率計算，且印有公開說明書及高獲利等資料，並表示台灣投資者在四個月閉鎖期內不能進行交易，但可以買一股送一股，以此違反常規的作法作為吸收投資人匯入股金之誘因，因投資人取得股票時，如該股票仍維持原買進時之價格，投資報酬率可達100%，顯有約定給付與本金顯不相當報酬之情事。」（見原判決第六、七頁）；理由並依據原判決附表二：全部吸金之犯罪所得一覽表之「卷證出處」欄所列證人之供述證詞（原審未將部分證人之證言內容詳載於判決書，雖嫌簡略，但既已於原判決敘明以該等證人之證言為證，亦難指為違法；而稽諸證人王○斐、馮○靜及趙○梅確均稱：每買老虎科技股票一張，附贈或配發一張，見偵查卷㈠第三二一頁反面、第三三三頁反面；卷㈡第五五頁）及智寶歐亞保值基金說明書、購買協定及老虎科技簡介等相關證據資料，說明：「如老虎科技股票……，可以買一股送一股，投資報酬率可達100%等；『智寶歐亞保值基金』每三個月一期，保證獲利10%，相當於年息40% 。」等旨（見原判決第一五頁）；參諸證人即智富集團相關公司投資人蔡淑貞於調查時證稱：伊於九十二年六月九日進入新生公司擔任業務專員，總經理為馮○塵，副總經理魏○靜告知公司以高雄圓頂飯店為傳統產業，並持有老虎科技股份，智富公司為總公司，伊之工作係向客戶販售基金、股票，嗣另組鴻海公司，販售老虎科技股票、「智寶歐亞保值基金」（三個月為一期，保證獲利10 %，第一週即可贖回本金一半）等語（見偵查卷㈠第三三一頁），足認徐○倫、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶及王○信等人販售之「智寶歐亞保值基金」，確係約定以三個月為一期，保證獲利10%，第一週即可贖回本金一半，相當於年息40%。原判決事實雖漏載「智寶歐亞保值基金」，係約定以三個月為一期，保證獲利10%，第一週即可贖回本金一半，相當於年息40%等情而有欠周全之瑕疵，然原判決認定彼等此部分違反銀行法之犯行，證據仍然十分明確，此部分事實之漏載非不得參照理由之說明而予以補充更正，上開瑕疵於判決結果尚不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。至原判決引用蔡○貞之上開證詞時，誤載為「……伊之工作係向客戶販售基金、股票，公司推出『智寶歐亞保值基金』、老虎科技股票（三個月為一期，保證獲利10%，第一週即可贖回本金一半），……」等旨而有微疵（見原判決第一九頁），但此部分既係顯然誤載而得予更正，於判決結果亦不生影響，自不能逕指為違法。

九、有關「紅樹林銀髮族開發專案」之販賣者，究僅係寶聯發公司，抑或包括新生公司，因原判決已敘明被告等皆係參與販賣該專案之共同正犯，則不論以寶聯發或新生公司名義為之，皆不影響判決之本旨，自亦不能任指為違法。又馮○塵既係擔任新生公司之總經理及曾接任寶聯發公司之負責人，並與其他被告等共同參與非法吸金犯行，則其縱未另任智富公司之總經理屬實，亦於判決結果無礙。再者，原判決係依據卷內全部證據資料，認定李○慶有參與販賣「老虎科技股票」等各項吸金行為，而李○慶、徐○倫實際上參與之時間為何，原審雖未詳加認定，但彼等對參與之時間，既未吐實，原判決因而參酌卷內相關證據資料，認定李○慶為鴻海公司董事、寶聯發公司董事長，其與徐○倫於九十二年一月至九十三年十二月間有上述非法經營銀行業務等情，亦僅係非法吸金之時間未十分明確而已，並非有無參與非法吸金不明之問題，無礙於犯罪事實之確定，不容指為違法。又原判決已依據原判決附表二全部吸金之犯罪所得一覽表之「卷證出處」欄所列之證人之供述證詞、公司設立變更登記資料、帳戶交易明細資料、本票、支票與退票理由單、匯款單、紅樹林銀髮族開發專案合約書、認購單、智寶歐亞保值基金購買協定、受益權證申請書、贖回申請書、合作協議書、股權轉讓切結書、智寶歐亞保值基金說明書、鴻海證券投資顧問簡介、智富公司簡介、新生公司簡介、老虎科技公司簡介、高雄圓頂大飯店簡介、紅樹林銀髮族養生別館簡介，暨徐○倫及證人即智富公司員工兼投資人魏○靜、簡○豊、徐○中、陳○娟及劉○秀之證詞，於理由中說明劉○澤如何擔任智富公司之執行長、新生公司監察人，共同參與非法吸金犯行；對於徐○倫販售「合作專案投資」及「倍利保值連動債券」部分，如何認定有給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬之依據等情（見原判決第一三、一四、一六至二四頁；另如陳○娟稱：「投資專案」半年為一期，以五十萬元為一單位，保證獲利10%，期滿歸還本息；劉○球稱：「倍利保值連動債券」基金，申購後一星期內可先獲得退還申購金額之20%，三個月到期後，可取回剩下之80%款項，另可依連結標的之結算價格獲取0.5%至10%不等之獲利，並有其出具之「倍利保值連動債券」購買協定交易契約書可憑，見偵查卷㈠二○五頁反面、第三○七、三一二、三一三頁），核無違法之處。劉○澤、徐○倫上訴意旨任指原判決違法，亦均非適法之第三審上訴理由。

十、原判決已敘明有關本件「專案投資」及「合作專案投資」部分，於其附表二內之投資項目統稱為「專案投資」；而有關「智寶歐亞保值基金」及「倍利保值連動債券」部分，則統稱為「基金」（見原判決第七、八頁）；而原判決附表二投資項目欄確有記載被害人投資「專案投資」及「基金」等情，李○慶任指原判決附表二之「全部吸金之犯罪所得一覽表」中，關於編號一至一六五之全部被害人之投資項目，並未有原判決事實欄所認定被告等人販售之「合作專案投資」、「智寶歐亞保值基金」與「倍利保值連動債券」等項目云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦同非據為第三審上訴之適法理由。

十一、本件於計算犯罪所得時，如何不得扣除事後已返還或將來應返還之款項，而本件非法吸金之數額，除趙○琥外，其餘被告等非法吸金之金額如何已逾一億元以上；丁○冠如何擔任智富及金沙公司之負責人，及李○慶如何為智富公司之監察人、鴻海公司董事，並曾擔任寶聯發公司負責人，彼二人對於徐○倫所從事非法經營收受存款銀行業務如何知情而參與構成要件行為，以及徐○倫以智富集團相關公司為名所販賣之金融商品（包括「老虎科技」股票部分），如何該當非法經營收受存款銀行業務之行為，暨原判決對於哪些部分之資金係「轉單」之資金而已予扣除，並未重複列計等情，均已據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第一三至五八頁），核無違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，而重為爭辯，亦核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

十二、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而銀行法第一百二十五條第三項、第一項之非法經營銀行業務罪之法定主刑，固除有期徒刑外，亦得併科罰金，但事實審法院審酌一切情狀後，僅宣告有期徒刑，而未併科罰金，亦難漫指為違法。原判決就被告等之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並就王○信部分，先依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，再依刑事妥速審判法第七條之規定遞減其刑，而對其他被告等則依刑事妥速審判法第七條之規定予以減輕其刑後，以被告等之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限；復就王○信、趙○琥之罪責及各項情狀之差異性，敘明其等宣告緩刑之理由，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

十三、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認檢察官及徐○倫、劉○澤、馮○塵、丁○冠、李○慶之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭